I、实际施工人是否可以直接向发包人主张工程款？
实际施工人在何种情形下可以直接向发包人主张工程款？本文通过对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的解读以及最高人民法院的裁判案例分析，探讨在挂靠与转包、违法分包情形下，实际施工人是否可以向发包人请求支付工程款的问题。
法条分析
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
此法条的出台，是基于对农民工合法权益的保护。建筑行业中存在大量农民工就业，但由于建设工程非法转包和违法分包情形的存在，造成农民工工资得不到有效保障。对于此法条的理解，需要分析第一款和第二款的规定。就第一款规定而言，在建设工程施工合同中，实际施工人与转包人、违法分包人属于合同相对人，他们之间的诉讼是正当的，并未突破合同相对性，第一款的规定实际是在提醒各级法院在审判实践中应当遵循合同相对性原理，一般不允许当事人对其突破。第二款的规定即是出于保护农民工合法权益，但人民法院在适用第二款时要结合第一款的规定，尊重当事人之间实际建立的法律关系，不能任意扩大第二款的适用范围。
通过明晰法条中“实际施工人”的概念，可以厘清不同情形下各个主体之间的法律关系。《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》给出过明确的定义，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。因此实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。在挂靠施工情形下，涉及三方主体，即挂靠人、被挂靠人、发包人，如果挂靠人实际完成了工程建设，则属于实际施工人；在转包情形下，三方主体分别为发包人、转包人、实际施工人。
案例探析
案例一、（２０１７）最高法民申３６１３号
天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷
案情简介：2011年3月3日，中冶集团公司（总包方、甲方）与博川岩土公司（分包方、乙方）签订《总包工程分包施工合同协议书》，约定：甲方将案涉工程分包给乙方施工。工程完工后，双方进行了结算，确认中冶集团公司欠付博川岩土公司工程款403万元。后天津建邦地基工程有限公司（以下简称建邦公司）以其与博川岩土公司存在挂靠关系为由向一审法院提起诉讼，要求中冶集团公司支付案涉工程款及利息。
二审法院裁判要旨： 案涉工程的《总包工程分包施工合同协议书》的双方当事人为中冶集团公司与博川岩土公司，《分包工程施工图预（结）算书》的结算双方分别为博川岩土公司与中冶集团公司。案件审理中建邦地基公司举示的证据并不能证明中冶集团公司在与博川岩土公司签订合同时，已经知晓建邦地基公司存在借用博川岩土公司资质的情形，建邦地基公司若认为其实际施工完成涉案工程，只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶集团公司与建邦地基公司并无合同关系，故建邦地基公司向与其并不具有合同关系的中冶集团公司请求支付工程款，缺乏法律依据，其诉讼请求应不予支持。
最高法院裁判要旨：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
笔者观点：笔者赞同本案最高人民法院的裁判结果，理由主要有两点，第一，坚守了合同相对性原理，通过对建邦地基公司、中冶集团公司、博川岩土公司之间实际建立的法律关系进行区分，认定建邦地基公司并非建设工程施工合同法律关系的一方当事人，其无权向发包人中冶集团公司主张工程款，这一裁判与最高人民法院司法政策的方向是一致的。第二，就建邦地基公司与博川岩土公司之间的挂靠关系而言，作为发包人的中冶集团公司无法知晓挂靠人与被挂靠人之间的内部关系，其只将与其签订合同的博川岩土公司作为合同相对方，自然无需直接向建邦地基公司支付工程款。
案例二、（２０１９）最高法民申６５２号
西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷
案情简介：２０１０年２月３日，安达公司作为发包方（甲方）与正丰公司作为承包方（乙方）签订《百花家园工程项目施工协议书》，约定由正丰公司承包安达公司开发的百花家园９＃、１０＃楼工程项目。２０１０年３月３日，双方又签订《百花家园施工项目补充协议》，约定９＃、１０＃楼的照明、给排水系统工程由正丰公司承包施工。合同签订后，正丰公司向安达公司出具《法人授权委托书》，委托沈良洪担任百花家园第二项目部负责人，负责百花家园９＃、１０＃楼工程的施工、质量、安全及施工合同的完全履约。后在施工过程中，安达公司不能按时、足额支付工程进度款，己严重影响到沈良洪的正常施工，导致沈良洪停工待款，沈良洪以实际施工人的身份就安达公司未付工程结算款、逾期支付工程结算款利息及损失提起诉讼。
二审法院裁判要旨：出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工的事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款。就本案而言，沈良洪借用正丰公司资质，以正丰公司项目部的名义进行建设工程活动，是本案工程实际施工人。且结合本案证据，可以认定安达公司对于沈良洪借用正丰公司资质的事实应系明知，安达公司与沈良洪建立了事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。
最高法院再审认为：根据已查明的事实，沈良洪系挂靠在卓筑公司（原名：正丰公司）名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。
笔者观点：本案中，虽然最高法院再审时，驳回了安达公司的再审申请，认定安达公司应向沈良洪承担支付工程价款的责任，其依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，但对此法条的解读却与案例一中最高人民法院的解读截然相反。本案在适用第二十六条的规定时，最高人民法院认为法条中的实际施工人应当包括挂靠情形下的实际施工人。笔者认为，此种理解系对法条的误读，本案二审法院裁判的观点是正确的。在发包方明知资质出借的情况下，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反法律规定而无效的责任。因此，通过相应证据证明发包方与实际实施人建立了事实上的建设工程施工合同关系，由此，实际施工人便可直接向发包方主张工程款。故在挂靠施工情形下，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。
转包、违法分包情形下实际施工人权利
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其赋予了在转包、违法分包情形下实际施工人向发包人主张工程款的权利。对于第二款的适用，有几个需要注意的方面。第一，适用主体需要是《建设工程施工合同解释》的“实际施工人”；第二，原则上，实际施工人应当向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张相应权利，例外时突破合同相对性向发包人主张权利，应当提供证据证明发包人欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形；第三，实际施工人向发包人主张的款项应当限于工程款及“欠付工程价款范围内”，不能做扩大解释。
转包、违法分包情形下，实际施工人向发包人主张工程款具有合理性。在此种情形下，发包人与承包人为建设工程施工合同的当事人，承包人又将建设工程再转包或者违法分包给第三人，此时的第三人就是实际施工人。现实中，待承包人收取一定管理费后，未对建设工程进行结算或者对工程结算不主张权利，而实际施工人由于不是建设工程施工合同的一方当事人，无法直接向发包人主张权利，由此实际施工人不能及时取得工程款，从而拖延农民工工资的发放。因此，若不允许实际施工人向发包人主张权利，农民工合法权益将得不到有效保障。
挂靠情形下实际施工人权利
探讨此种情形以前，有必要将挂靠和转包、违法分包进行比较，以此来判断挂靠中的实际施工人是否可以基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包人主张权利。
首先，就行为性质而言，挂靠与非法转包、违法分包同属于违法行为，挂靠关系中，必然存在资质借用。出于规避法律法规对于工程资质的要求，无资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人资质，承揽工程并实际施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第４条明确规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。其次，从挂靠情形下实际施工人请求支付工程款的障碍大小而言，挂靠人在借用资质以后，一般从项目招投标阶段开始介入，由此贯穿到合同签订、履行，至最后的结算，其清晰了解发包人与承包人之间的合同关系，因此它掌握的与工程相关的资料充实，其追索工程款的障碍更小。
挂靠人是否能够直接向发包人主张工程款，需要从两个角度分析。若是发包人知情的挂靠，发包人与挂靠人（实际施工人）之间具有建立建设工程施工合同的意思表示，应当受该意思表示的拘束。此时，由挂靠人（实际施工人）履行建设工程施工合同中的义务，挂靠人（实际施工人）可以向发包人主张工程款。若是发包人不知情的挂靠，应遵循合同相对性原理，挂靠人（实际施工人）只能向与其有挂靠协议的被挂靠人主张工程款，只有在被挂靠人怠于向发包人主张工程款时，挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。
作者： 黄勇
II、论实际施工人向发包人主张支付工程款的请求权基础
一、问题提出
建筑业市场本身具有利润低、竞争激烈法律法规不够健全、监管力度不足、市场良莠不齐等特点。我国《建筑企业资质标准》将建筑工程施工总承包资质分为一级、二级、三级,三个标准。取得一级资质需拥有规定数量的技术人员、管理人员、企业业绩须满足要求。条件可谓十分苛刻,光承担各种技术人员薪资便是巨大负担,现今经济条件下,工程业绩要求亦难达到。严格的资质标准、激烈的行业竞争及监管不完善导致建筑工程施工领域存在大量的借用资质、违分包、违法转包现象。拥有资质的总承包人在承接工程后往往不自行施工,而将工程转包、分包给第三人或直接将资质出借给第三人并从工程款中收取管理费。
依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条、第四条、第二十五条、第二十六条之规定,非法转包、违法分包中的转承包人、分承包人,借用他人资质并以被借用单位与发包人签订施工协议的施工人统称为实际施工人。实务中,总承包人少有真正对工程施工项目承担管理之职能,工程施工项目又具持续时间长、环节多、涉及人员复杂等特点。而实际施工人又非《建设工程施工合同》相对人。在发包人拒不履行付款义务、违反合同约定等情形下,为保障农民工利益,一定程度上保护实际施工人之利益。《解释》第二十六条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”那么,实际施工人在何种情况下得向发包人主张工程款、工程款的范围应如何界定?
二、应区分不同情况适用《解释》二十六条之规定
《解释》二十六条第二款第一句规定实际施工人得以发包人为被告提起诉讼,法院可以追加非法转包人、违法分包人为本案当事人。并无涉及挂靠、借用资质的施工人。毫无疑问,挂靠、借用资质的施工人当属实际施工人之一;实务中,挂靠、借用资质之情形也频繁出现。那么,挂靠、借用资质的施工人得否以《解释》二十六条结合《合同法》二百八十六条为请求权基础向发包人请求支付工程款就有颇多争议。
（一）非法转包、违法分包情形下实际施工人的权利主张
探究《解释》二十六条的立法目的,首先其核心目的是为了保障农民工权益,结合我国实际维护市场秩序,保证社会和谐稳定。其次,该法条通过赋予实际施工人突破合同相对性之请求权来解决现实难题。债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，此种特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，称之为债的相对性。既须突破合同相对性,那么该法条所适用的主体便是没有合同关系的实际施工人。转包、分包中,实际施工人均不直接与发包人签订《建设工程施工合同》,而是与总承包人签订转包、分包协议。
《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第八条第四项又赋予发包人在非法转包、违法分包情形下的法定解除权。第十条规定已完成建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。合同解除权以合同成立并有效为行使条件，若为无效合同就无行使解除权之必要。《解释》规定似有冲突之处。于发包人而言，合同解除权为发包人独有权利，其可以以实际情况决定行使或不行使。而合同无效常涉及第三人利益、国家利益、公共利益。在侵犯国家利益、公共利益、违法效力性强制规定的情形下，任何人都可主张合同无效，于发包人不利。法律规定必须招标的项目，经过实质性招标活动，没有出现《招投标法》规定的中标无效之情形并经过备案登记。这种《建设工程施工合同》产生了公信力，不应直接依《解释》第四条认定为无效。
综上所述，在非法转包、违法分包的情形下，若实际施工人以《解释》二十六条第二款为请求权基础请求发包人支付工程款，则承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》应为有效。
（二）挂靠、借用资质情形下实际施工人的权利主张
在挂靠、借用资质情形中,区分发包人明知挂靠、借用资质与不知挂靠、借用资质两种情形。在明知挂靠、借用资质的情形下,总承包人仅仅是合同上所写之相对人,而双方都认可合同的实际相对人就是实际施工人。依民法原理分析,相对人明知真意的情形下与挂靠、借用资质人所形成的合意属于通谋的虚伪表示,原则上通谋虚伪表示导致法律行为无效,但不影响隐藏行为的效力。在此情形,隐藏的法律行为便是双方就建设工程施工达成的合意,包括对实际施工人相对人地位的承认。《建设工程施工合同》中的“白合同”因借用资质而无效,“黑合同”并不因通谋虚伪表示而无效,常可能因违反国家强制性规定(如不符合建筑资质)而无效。法律行为无效视为自始无效,笔者认为不应直接适用《解释》二十六条之规定突破合同相对性,实际施工人可依《合同法》五十八条请求发包方折价返还工程款并根据双方过错承担责任。
在相对人不知实际施工人借用资质的情形,属于欺诈,因欺诈行为所形成的法律行为效力为可撤销。但《解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”实务中,为维持市场秩序稳定、保护发包人利益通常采取慎用无效原则,既除发包方外,其它主体不得任意主张《建设工程施工合同》无效。相比较发包人明知挂靠、借用资质的情形,在发包人不知施工人系挂靠的情形下《建设工程施工合同》中发包方的相对人更倾向于直接认定为被挂靠的总承包单位,实际施工人不能作为合同相对人,理应存在《解释》二十四条的适用余地。
三、最高院案例分析
最高人民法院最新观点认为,“二十六条”仅适用于非法转包和违法分包情况,并不适用于挂靠情形。最高人民法院(2017)最高法民申3613号天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案。天津建邦地基基础工程有限公司(以下简称建邦公司)以第三人天津市博川岩土工程有限公司(以下简称博川公司)的名义与中冶建工集团有限公司(以下简称中治公司)签订《总包工程分包施工合同协议书》后经结算,中治公司尚欠博川公司货款403万元。建邦地基公司称,1建邦地基公司与博川岩土公司属于挂靠关系,建邦地基公司因不具备承包案涉工程的企业资质,所以借用了博川岩土公司的企业资质,双方既不是分包关系,也不是转包关系。案涉工程均由建邦地基公司独立完成,中冶集团公司已付工程款最终也流向了建邦地基公司,案涉工程款403万元应当支付给建邦地基公司。2案涉工程履约保证金的缴纳和退还实际均系建邦地基公司完成。挂靠人”以“被挂靠人”的名义从事“挂靠”民事行为这事实属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第二款规定的
“根据法律规定推定的事实”。涉诉工程合同、施工记录、结算文件等资料的原件均为建邦地基公司持有,对账工作和欠款数额的确认工作也由建邦地基公司与中冶集团公司共同完成。依据日常经验法则判断,应当认定博川岩土公司未参与涉诉工程的实质工作,而且,博川岩土公司也未直接否认建邦地基公司借用其资质承包涉诉工程,未对涉诉403万元工程款提出诉求,按照逻辑推理,只能认定涉诉工程款403万元应当归建邦地基公司所有。综上,本案为挂靠法律关系,应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款和第二条的规定,建邦地基公司是案涉建设工程的实际施工人,有权要求中冶集团公司支付工程款法院认为,建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行,且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书,只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系,通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程,其为实际施工人。在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系、一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系,双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人,建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。
上述案例给我们如下启示:1.在诉讼中应当明确实际施工人的具体身份,究竞为转承包人、分承包人抑或挂靠人。2要向当事人说明以挂靠人的身份向发包人提起诉讼请求支付工程款败诉概率极大。3.在举证阶段尽量避免提供与挂靠法律事实相关的证据。4,严格区分挂靠与非法转包,尽可能组织证据合理论述将实际施工人身份认定为转承包人。5作为实际施工人的法律顾问,在当事人承接工程项目时,未雨绸缪避免与总承包人形成挂靠法律关系。作为总承包人的法律顾问则反之,避免与实际施工人形成转包、分包关系。6.若只得或已经认定为挂靠法律关系,不能以《解释》二十四条为请求权基础。应证明已完成工程量,依《合同法》五十八条之规定请求返还不当得利。
四、非法转包、违法分包与挂靠、借用资质的区别
在实务中,非法转包与挂靠、借用资质难以区分。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称办法)第六条规定,本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第七条规定,存在下列情形之一的,属于转包:
(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的
(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;
(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;
(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的
(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的
(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;
(七)法律法规规定的其他转包行为。
上述规定第三项为实务中认定内部承包与转包提供了较为明确的标准。所谓总承包单位派驻人员必须是总承包单位的在册职工,须与总包单位存在劳动关系。第五项为劳务分包与非法转包划分了界限。第六项强调了司法实践中常遇到的合作、联营、个人承包等伪装形式
关于挂靠、借用资质的认定,该办法第十条规定:“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为”,这个定义和以往的规定相比显得非常简明清晰,并且和对转包
样,《管理办法》也对挂靠的认定标准进一步细化,其第十一条规
存在下列情形之一的,属于挂靠
(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程
(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的。专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;
(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单
位或专业分包单位的
(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量
管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合
同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;
(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致,又不能进行合理解释并提供材料证明的;
(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的
(八)法律法规规定的其他挂靠行为
上述规定第三、四项划分了专业分包、劳务分包与挂靠的区别。第五、六、七项为区分内部承包与挂靠提供了依据。虽然《办法》为区分非法转包与挂靠、借用资质提供了较为清晰的标准。但因二者在施工主体、人事管理、资金管理、总承包人利润形式等方面具有相似性,导致区分困难。笔者经过相关案例分析(曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案;余长城、彭建华建设工程施工合同纠纷一案),得出可从以下几个方面区分转包与挂靠
1、转包(挂靠)协议(实践中常表现为内部承包协议)与总承包协议的签订时间对比。若挂靠协议签订在总包合同之前,说明总承包人在承接项目前实际施工人已经介入,可作为认定挂靠的因素之一。反之,则可作为认定非法转包的参考原因
2、承接工程费用支出。承接工程项目所支出的保证金、招投标费用等若由总承包单位支出则可作为认定非法转包的依据之一。此处在搜集证据时要注意,除调査资金流向外,更要关注实际出资情况。实践中常见的情况是,承接工程项目的费用由挂靠人现行支付给总承包单位,再由总承包单位向建设单位支付。
3、实际施工人在工程项目中的地位。相对非法转承包人而言,挂靠人在工程项目中居于更重要的地位。挂靠人的意思表示直接影响着《建设工程施工合同》的各种重要条款,如下浮点数、原材料由哪方提供、垫资问题、工期问题等。
五、实际施工人向 发包人主张工程款的条件
（一）总承包人自信不良
法律规则由行为模式、适用条件和法律后果组成。为保证市场秩序，限制实际施工人滥用“二十六条”尤为重要，审判实践中必须也有其特定的适用条件。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条认为,实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼。解答限缩了“二十六条”的适用情形,为避免实际施工人滥用权利单独向发包人提起诉讼、稳定社会秩序,发挥了重要功效。
（二）无需工程竣工验收合格
《建设工程司法解释》第 二 条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定主要考虑建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中。而在建工程未经竣工验收，因发包人违约导致合同无法履行。此时应如何处理，成为实务中的难点。《解释》第二条仅规定了竣工验收合格情况下承包人的请求权。如工程尚未竣工，首先承包人应提交检测报告证明工程质量。如发包人对工程质量有异议的，可提出质量鉴定。在确保工程质量的前提下，应允许承包人向发包人请求支付工程款，但请求权不为《解释》第二条，而是《合同法》第五十八条。
关于《合同法》五十八条折价返还的问题，主要存在两种观点：一种观点认为，应从工程管理的角度来讲，包括直接费、间接费、税金、规费、措施费及利润等各种实际发生的价款。另一种观点认为，折价不应包括利润。司法实践中，应根据具体案情综合合同履行情况、双方过错判断。
III、如何认定政府审计在工程款结算中的效力
近日，中国建筑业协会向全国人大常委会提出对“审计结果作为政府投资项目竣工结算依据”做合法性审查，已经获得全国人大常委会回复意见，相关地方性法规被认定为限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。而关于政府投资项目的工程款是否要根据审计结果确定一直以来是一个争议问题，本文作者通过对最高院相关案例的分析，来探讨目前司法实践中对该争议是如何处理的，可看出最高院的裁判观点实际上与人大常委会的观点能相互印证。
我国现行《审计法》第二条规定：“ 国家实行审计监督制度。国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。 国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。”
因此，我国国有投资的建设工程项目都要求进行最终的政府审计，而且，全部或部分使用国有资金建设的《建设工程施工合同》中往往都有“工程款支付以审计结果为准”等类似表述。那么，在合同当事人双方的工程款审价结果与最终政府审计结果不一致时，如何确定工程款就成为双方争议的问题。
本文通过三个最高院案例来探究目前司法实践中如何认定此种争议。
研究案例一
(一)案情简介
2003年8月，重庆金凯公司将工程发包给重庆建工，在工程承包合同中，双方针对未定价的材料、立交桥专用材料及路灯未计价材料的确定方式约定为：“金凯公司、经开区审监局审定后纳入工程结算”。2003年11月，重庆建工将岚峰隧道工程分包给中铁十九局，双方在分包合同中约定：“工程竣工经综合验收合格，结算经审计部门审核确定后，扣除工程保修金、剩余工程尾款的支付……”
2006年8月，收经开区审监局委托，西恒公司公司出具《审核报告》以此为基础，重庆建工与中铁十九局完成结算。
2008年10月至11月间，重庆市审计局以土储中心（前身为金凯公司）为审计单位，对金山大道工程进行审计，审定核减了岚峰隧道工程款800余万元。
重庆建工与中铁十九局对此发生争议，提起诉讼。本案经一审、二审，最终经最高院再审。
(二)一审、二审、再审观点
一审法院认为：
1. 诉争工程为市级重点建设项目，按照审计法和《重庆市建设项目审计办法》，应当由重庆市审计局对其竣工决算进行审计。经开区审监局并非政府审计机关，无权代表政府行使审计监督的权利。
2. 本案双方当事人约定“最终结算价按业主审计为准”实际上是将有审计权限的审计机关对业主单位的审计结果作为双方结算的最终依据。
因此判决：中铁十九局于判决生效后十日内返还重庆建工集团多支付的工程款。
二审法院认为：
1.分包合同中“最终结算价按业主审计为准”中的“审计”应当限缩解释为法定的行政机关的审计。
2.“业主审计”是指“业主同意的审计”。
因此维持一审判决结果。
最高院再审观点：
1. 重庆建工与中铁十九局之间关于工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，而审计机关的审计目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金的使用效益等，属于两个不同性质的法律关系。无论工程是否经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论可以成为确定当事人之间结算的当然依据。
2. “最终结算价按业主审计为准”不应解释为须在业主接收国家审计机关审计后，依审计结果进行结算。
因此撤销一、二审判决，重庆建工向中铁十九局支付相应工程款。
案号：（2012）民提字205号
来源：《最高人民法院公报》2014年第4期
研究案例二
(一)案情简介
2006年4月29日，淄博市周村区人民政府与山东黄河工程局订立道路施工《协议书》，约定：“工程价款的认定有周村区政府与黄河公司共同委托的中介评估机构评估并经周村审计局审计后确定”。
但双方并未按约定进行工程款的结算，由于双方就结算问题产生争议，黄河工程公司就工程欠款等问题诉至人民法院，并申请人民法院委托相关中介机构对涉案工程造价进行鉴定。为解决双方的工程款结算争议，一审法院委托正源和信造价公司对本案所涉工程造价进行鉴定。
(二)最高院观点
1. 合同履行过程汇总，双方并未委托中介机构进行造价评估。
2. 周村区审计局的《审计通知书》表明，其审计并非依协议对工程款进行确认，而是依照行政职权及上级指令，对案涉工程结算情况进行行政审计，黄河工程公司报送的工程决算书，属于审计内容。
3.本案证据不能推断出黄河工程公司与周村区政府协商一致，将协议约定的结算方式变更为由周村区审计局对案涉工程进行结算。
案号：（2014）民一终字第89号
来源：威科先行法律信息库
研究案例三
(一)案情简介
2010年10月28日，哈尔滨市第五医院（简称哈五院）与黑龙江四海园建筑工程有限公司（简称四海园公司）签订《建设工程施工合同》，由四海园公司承包哈五院案涉工程。
在此之前的2010年8月，哈五院就与共赢公司订立签订《建设工程竣工结（决）算审计合同》（以下简称《审计合同》），由哈五院委托共赢公司对案涉工程结算进行审计。
2013年3月，共赢公司经过出具审价报告并经哈五院和四海园公司认可，确定工程价款为3.2亿余元，哈五院尚欠工程款1亿余元。
2013年11月26日，哈尔滨市审计局向哈五院下达《审计通知书》，本案在一审期间，该局向哈五院发出《审计报告征求意见稿》，兵符《五院建设项目工程结算明细表》，其中体现案涉工程审计金额为2.5亿余元，而非双方认可的审价结果的3.2亿余元。
后四海园公司起诉，哈五院抗辩认为，本工程是以审计结果为给付条件，而本工程正在由哈尔滨审计局进行审计。
(二)最高院观点
对于审计结果是否应当作为工程款给付前提，最高院观点如下：
1. 审计机关与被审计单位之间的行政审计属于行政法律关系调整的范畴。而发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，属于平等民事主体之间的民事法律关系，审计和接收审计必须有委托方和受托方的合意。
2. 审计机关计入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意。
案号：最高院（2015）民一终字第94号
来源：威科先行法律信息库
律师观点
1. 我国现行《审计法》第一条规定：“为了加强国家的审计监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，促进廉政建设，保障国民经济和社会健康发展，根据宪法，制定本法。”
由此可见，我国《审计法》调整的是审计机关与被审计单位之间的行政法律关系，是用来规范国有资金的使用，而并非用来调整平等民事主体之间的民事争议。工程款结算为平等民事主体之间对民事权利的处分行为。因此，发包人不得单方将审计结果凌驾于双方合意的审价结果之上，在未与承包人就是否将行政审计结果作为工程款结算依据达成明确合意的情况下，不得单方以此作为拒付、少付工程款的理由。
2. 若发包人与承包人在施工合同中明确约定，工程款以行政审计确定的工程价款作为最终支付依据，且在实际结算过程中，并未以双方合意行为对此约定作出变更，则应当接收行政审计结果作为工程款支付前提。
转自：建设工程法务通