随着中国改革开放的步伐不断加深，外国企业在华所涉民商事诉讼越来越多。近年来，随着相关法律法规的不断修订，涉外诉讼相关法律规范不断完善，但该领域仍有不少实践操作问题值得注意。本文从诉讼当事人、管辖、公证认证三个角度，详解外国企业在华所涉民商事诉讼几大实务要点，希望对外国企业有所帮助。

一. 诉讼当事人

（一）

涉外因素如何判断

《中华人民共和国民事诉讼法》（“《民事诉讼法》”）第四编特别列出涉外民事诉讼程序的特别规定, 即人民法院审理具有涉外因素的民事案件所适用的程序。

那么，涉外因素如何判断？具体而言，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（“《民事诉讼法司法解释》”）第五百二十二条，具有下列情形之一的，可以认定为具有涉外因素：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。由此可见，涉外案件的判断要从法律关系主体、标的物以及产生、变更或消灭民事关系的法律事实等三个方面进行考察，只要其中之一具有涉外因素，即为涉外案件，即适用涉外民事诉讼的特别规定。

在没有其它涉外因素的前提下，如果诉讼主体涉及在中国境内登记的外商投资企业应当适用普通诉讼程序。如果诉讼主体涉及境外的外国企业，应当适用涉外诉讼程序。外国企业在我国境内依法设立并领取营业执照的分支机构，具有民事诉讼主体资格，可以作为当事人参加诉讼，因分支机构不能独立承担民事责任，其作为被告时，人民法院可以根据原告的申请追加设立该分支机构的外国企业为共同被告。那么，如果诉讼主体是外国企业在中国境内设立的代表机构，或在中国境内从事生产经营活动并领取营业执照的外国企业，应当适用什么程序？

（二）

外国企业在华派驻代表机构

虽然外国企业在华代表机构不得从事营利性活动，只能从事与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动，或与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动，但实践中不免有些代表机构代表外国企业签订合同从而引发纠纷。

《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（“《涉外商事审判纪要》”）第13条明确，外国企业在我国境内设立的代表机构不具有诉讼主体资格的，涉及代表机构的纠纷案件应由外国企业作为当事人参加诉讼。在司法实践中，法院通常认为，代表机构的经费系来源于外国企业的拨付，不属于拥有自身财产的其他组织，依据《民事诉讼法司法解释》第五十二条，也不是法定可以成为民事诉讼主体的其他组织，因代表机构产生的民事纠纷，应由外国企业作为当事人参加诉讼。[1]  

因此，如果仅以代表机构作为原告起诉，通常会被法院驳回诉讼请求；拟以代表机构作为被告的，应当将派驻的外国企业列为被告。在此情形下，因外国企业作为当事人，应当适用涉外诉讼程序。 

（三）

在华从事生产经营活动的外国企业

根据《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》，从事如下生产经营活动的外国企业，经核准登记注册领取营业执照后，可以直接以外国企业名义在中国境内从事生产经营活动：（一）陆上、海洋的石油及其它矿产资源勘探开发；（二）房屋、土木工程的建造、装饰或线路、管道、设备的安装等工程承包；（三）承包或接受委托经营管理外商投资企业；（四）外国银行在中国设立分行；（五）国家允许从事的其它生产经营活动。

司法实践中，一些处理涉外案件较少的法院，见到外国企业提交在中国注册的营业执照，可能会误以为是境内企业，从而按照普通诉讼程序处理。《涉外商事审判纪要》对此也没有明确，但实际上，应当按照涉外诉讼程序审理。

例如，在（2015）三中民（商）特字第04910号民事裁定书中，北京市第三中级人民法院裁定认为，“远东能源公司于2005年4月5日根据百慕大1981年公司法登记设立于百慕大，并根据《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》在中国申请开业登记，国家工商行政管理总局于2006年11月28日准予其设立登记并向其颁发营业执照。本院经审查认为：远东能源公司虽在国内领取营业执照，但其系依据百慕大法律设立登记于百慕大地区，故本案系涉外案件。”

二. 管辖

除了适用普通诉讼程序的管辖规定以外，《民事诉讼法》和相关司法解释还对涉外案件的管辖进行了特别规定。

（一）

协议管辖与地域管辖

《民事诉讼法》第三十四条规定了合同当事人可以协议选择中国法院进行管辖，这一规定适用于涉外合同。同时，《民事诉讼法司法解释》第五百三十一条还规定了涉外合同当事人可以协议选择外国法院进行管辖，但根据《民事诉讼法》第三十三条和第二百六十六条规定，属于中国法院专属管辖的案件除外。换言之，除因不动产纠纷、港口作业中发生纠纷、继承遗产纠纷和在中国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼由中国法院专属管辖以外，涉外合同的当事人均可协议选择中国或外国法院管辖，只要选择的法院所在地与争议有实际联系。

但在实践中，涉外合同的协议管辖可能引发诸多问题，例如，问题一，应当依据中国法律还是合同约定适用的他国法律来判断协议管辖的效力？问题二，协议选择的法院与所涉争议没有实际联系是否导致协议管辖无效？

就以上问题一，中国法院通常认为，即使涉外合同约定适用他国法律，但他国法律仅适用于对合同实体问题的审判，而判断协议管辖条款的效力应当适用中国法律进行判断。如在（2011）民提字第301号案中，最高人民法院认为“管辖权属于诉讼程序问题，应适用法院地法进行审理。因此，应适用中华人民共和国法律，判断涉案管辖条款能否排除中国法院的司法管辖权，以及一审法院对本案是否具有管辖权。长荣公司主张应适用美国法律和司法制度，确定涉案提单管辖条款是否有效的主张没有法律依据，本院不予支持。”

就以上问题二，除了《民事诉讼法司法解释》第五百三十一条第一款所列举的原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地，还可以选择哪些与争议有实际联系的地点的法院？在《涉外商事审判纪要》中，最高人民法院指出，在认定当事人协议选择的法院是否属于“与争议有实际联系的地点的法院”时，应考虑当事人住所地、登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等因素。

若涉外案件的当事人，因为某国家或地区的法律更为完善，或对某一方更有利，从而协议选择某地的法院管辖，但该地与所涉争议没有实际联系，是否会导致协议选择无效？答案是肯定的。在上述（2011）民提字第301号案中，最高人民法院认为“美国纽约南部地区或纽约县既非提单签发地、运输始发地、目的地，也不是当事人住所地、登记营业地、标的物所在地，与本案争议没有实际联系。衍六公司关于涉案管辖条款不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条有关实际联系规定的主张，具有事实及法律依据，本院予以支持。”又如，在（2013）民提字第243号中，最高人民法院也判决认为，“新元木业的住所地为中国吉林，欧航公司的住所地为中国上海，涉案提单的签发地、起运地为大连，香港与涉案运输无实际联系，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，涉案提单背面第二十一条约定的由香港法院管辖的条款无效。”因此，当事人在进行协议管辖约定时，需注意具有实际联系点的确认。

有协议管辖时，应当优先适用。如没有协议管辖，又需对在中国领域内没有住所的被告提起诉讼的，也非必须去境外诉讼。根据《民事诉讼法》第二百六十五条,如果合同在中国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中国领域内，或者被告在中国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

（二）

级别管辖的特别规定

《民事诉讼法》第十八条规定，重大涉外案件由中级人民法院管辖，将部分不属于“重大”的涉外案件下放至基层人民法院管辖。《民事诉讼法司法解释》第一条，将“重大涉外案件”解释为争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。

根据《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》（法〔2017〕359号），根据各省、直辖市、自治区的经济发展水平，第一审涉外民商事案件的级别管辖标准，按照标的额划分为四个档次，针对具体的案件，当事人可依据该通知查阅具有管辖权的法院，详见下表。

序列	地区	高级人民法院	中级人民法院
直辖市、省会城市、计划单列市、经济特区所在地	其它地级市
1	北京、上海、江苏、浙江、广东	2亿元以上	2000万元以上	1000万元以上
2	天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆	8000万元以上	1000万元以上	500万元以上
3	吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆	4000万元以上	500万元以上	200万元以上
4	贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏	2000万元以上	200万元以上	100万元以上

值得注意的是，根据上述法〔2017〕359号文，涉外案件需由涉外审判庭或专门合议庭审理。同时，依据《民事诉讼法司法解释》第二百七十五条，涉外民事纠纷也不适用小额诉讼程序审理。如果外国企业在华所涉案件被适用普通程序或小额诉讼程序，可以相应地提出程序上的异议。

（三）

“不方便法院”原则与域外平行诉讼

《民事诉讼法司法解释》第五百三十二条规定，涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。

前述司法解释即是涉外诉讼管辖的“不方便法院”原则，替代了《涉外商事审判纪要》第11条中7个适用条件的规定。简言之，该原则的适用应当符合两个前提：一为我国法院对案件本身享有管辖权；二是前述司法解释规定的6个条件必须同时符合。同时符合两个前提的情况下，才可以依据“不方便法院”原则拒绝行使管辖权。

同时，《民事诉讼法司法解释》第五百三十三条规定了存在域外平行诉讼的处理原则，即，“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”换言之，当平行诉讼发生在境外时，基于国家司法主权原则，无论域外法院是否已受理案件､作出判决，只要我国法院有管辖权，且受理该案不违反我国法律､我国参加的国际条约和缔结的司法协助条约中的管辖规定，我国法院可予受理。

需要注意的是，域外平行诉讼和“不方便法院”原则两者是独立的概念，需要分别分析。在（2018）最高法民辖终261号民事裁定书中，一审法院北京市高级人民法院指出，香港特别行政区作为我国的一个独立司法区域，其是否已经受理案件或者作出判决，均不影响内地法院依法行使管辖权[2]。但是内地法院是否受理，应根据案件具体情况决定，其中包括考虑案件是否存在不方便管辖的因素。经最高人民法院审查认为，案件审理结果涉及中国内地企业的利益，故本案情形不符合“不方便法院”原则适用的条件，维持了一审法院的裁定。 

三. 公证认证

在涉外诉讼案件中，授权委托书、主体资格证明文件、代表人身份证明和域外证据需要经公证认证，这个大原则大家都知道，但在实践中，围绕公证认证的具体要求仍存在不少细节值得探究。

（一）

授权委托书

依据《民事诉讼法》第二百六十四条，在中国领域内没有住所的外国企业委托中国律师或者其他人代理诉讼，从中国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中国驻该国使领馆认证，或者履行中国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

那么，如果外国企业在中国设有代表机构，或在中国从事生产经营活动并领取营业执照，从中国领域内寄交的授权委托书，是否还需公证认证？我们理解，前述法条对于授权委托书公证认证进行要求的前提是“从中国领域外寄交或者托交”，若驻华代表机构的负责人有权代表外国企业行使签字权，或外国企业本身已在中国合法地从事生产经营活动，其有权签字人在中国境内签字寄出授权委托书，则无需经过公证认证。笔者在处理一起涉外诉讼中，作为被告的外国企业在中国合法从事经营活动并领取了营业执照，有权签字人签署授权委托书之后，加盖了在中国合法登记的企业公章，也得到了法院的认可和接受。

作为授权委托书境外公证认证的替代方式，《民事诉讼法司法解释》第五百二十五条规定，外国企业的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书的，人民法院应予认可。同时，该司法解释第五百二十六条明确，外国企业的代表人在中国境内签署授权委托书，经中华人民共和国公证机构公证的，人民法院应予认可。

（二）

主体资格和代表人证明

《民事诉讼法》第五百二十三条规定了涉外诉讼中外国企业主体资格和代表人证明需要公证认证的要求。即，外国企业参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中国驻该国使领馆认证，或者履行中国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。代表外国企业参加诉讼的人，应当向人民法院提交其有权作为代表人参加诉讼的证明，该证明应当经所在国公证机关公证，并经中国驻该国使领馆认证，或者履行中国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

主体资格证明每个国家会有所不同，根据笔者的经验，英美公司的主体资格证明一般为Certificate of Incorporation或Certificate of Formation，加拿大为Certificate of Continuance，瑞典为Certificate of Registration，新加坡用公司注册处的Biz File，芬兰公司是Trade Register等。

外国企业没有法定代表人这一概念，有些国家的主体证明文件中会显示公司的代表人，如芬兰的商业登记证中会显示代表（Representation），其中确定的有权签字人可以直接代表该外国企业签署给中国律师的授权委托书。但英美的主体资格证明都不显示公司的代表人，实践中可由董事会书面授权一位代表，再由代表签署给中国律师的授权委托书。

（三）

域外证据

目前有效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2008修订）》（“《证据规定》”）第十一条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中国驻该国使领馆予以认证，或者履行中国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。即将于2020年5月1日生效的《证据规定》2019年修订版（法释〔2019〕19号）维持了对于域外证据公证认证的要求。

然而，在《涉外商事审判纪要》中，最高人民法院对境外形成的证据进行了分类区别对待，其39条规定“对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：(1)对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；(2)对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。”这一规定避免了不必要的加重涉外当事方的程序负担，涉外当事方可根据涉外证据对案件的重要性以及诉讼相对方是否会提出异议等因素自行决定是否办理公证、认证手续。但无论是否经过公证认证，对在我国境外形成的证据，法院都应当组织进行质证。

实践中，以域外证据未经公证认证或者公证认证有瑕疵为由提出抗辩的案例并不鲜见，但根据上述分析可知，并不必然导致判决无效。例如，在（2015）民四终字第13号民事判决书中，上诉人主张“一审判决采纳的部分证据未经合法公证转递手续，程序违法”，最高人民法院终审认为“上银公司提交的该组证据并不属于当事人诉讼主体资格、授权委托书等必须办理相关公证、认证或者其他证明手续的域外证据，一审法院在组织当事人进行质证的基础上，依法作出相关认证意见，程序并无不当。”

所以，未办理公证认证并不必然导致域外形成的证据不被采信，关键点在于对方当事人能否提出有效的质疑，证据之间能否相互印证等。反之，即使办理了公证认证，仍然需要经过质证。

转自中伦，作者：王维众 严静安 杨通梅