前言
随着国家重拳整治闲置土地，越来越多的企业正在或即将面临闲置土地调查程序、认定程序，以及政府无偿收回闲置土地的行政处罚决定，甚至可能面临政府启动的诉讼程序。就此，土地使用权人该如何应对该等行政程序及民事诉讼程序？
本文将从对闲置土地的界定、闲置土地的具体情形、处置方式的探讨出发，对土地使用权人如何应对闲置土地调查程序、政府收回行为及后续诉讼等问题进行分析。关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中的案例精析文章，即“政府收回闲置土地行政程序及民事诉讼程序的应对——某国土局与甲铜业有限公司闲置土地收回案例评析”一文。
一、闲置土地的认定，以及不同情形下闲置土地的处理
（一）闲置土地的法律定义及解读
闲置土地在法律位阶上来源于《土地管理法》第三十七条第二款和《城市房地产管理法》第二十六条的规定。但《土地管理法》和《城市房地产管理法》并未对何为闲置土地进行准确界定。
根据《闲置土地处置办法》（2012年修订）第二条，闲置土地指：（1）国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地；（2）已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一，中止开发建设满一年的国有建设用地；（3）已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地。根据该规定，可见立法者从未开工情况下的闲置期限、已开工但面积不足、已投资但金额不足等角度，全方位对闲置土地进行了界定。
其中，第二种情形规定的“动工开发”，是指依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。第三种情形规定的“已投资额、总投资额”，均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。另外，关于“开发建设用地面积”的认定，有司法实践观点认为，签订一份出让合同但就出让土地分割颁证的情况下，受让人仅对其中某一地块进行开发建设的，应以合同约定的出让土地面积为基数，计算开发建设用地面积是否达到三分之一，而不应直接认定其余部分地块构成闲置土地。
根据造成土地闲置的原因，可将闲置土地分为政府原因形成的闲置土地和土地使用权人原因形成的闲置土地。两种类型的闲置土地在处理方式、处理程序等方面均存在明显区别，也对当事人权利义务影响重大，下面将详细论述。
（二）政府原因形成闲置土地的具体情形及处置方式
1、什么是“政府原因”？
《闲置土地处置办法》第八条规定：“有下列情形之一，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的：（一）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；（二）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；（三）因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；（四）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；（五）因军事管制、文物保护等无法动工开发的；（六）政府、政府有关部门的其他行为。”
对于前述第一项规定，由于国土资源部门交付土地是土地使用权人开发建设的前提，因国土资源部门未交付符合法定要求的土地导致土地闲置的，应属于政府原因形成的闲置土地。对于国土资源部门向土地使用权人交付的土地应符合何种要求，根据《闲置土地处置办法》第二十一条，国土资源部门交付的必须是“净地”，且能够实际进行动工开发，禁止交付“毛地”。
在实践中，由于政府规划调整原因导致土地闲置的情况比较常见。城乡规划是各级政府统筹安排城乡发展建设空间布局、保护生态和自然环境、合理利用自然资源、维护社会公正与公平的重要依据。城乡规划均具有重要公共政策的属性。土地使用权人利用土地必须符合城乡规划以及土地利用总体规划的要求。无论规划修改或者国家政策修改，均属于公共政策变更，因此导致土地使用权人无法按照约定、规定的用途、规划和建设条件开发，进而形成闲置土地的，属于政府原因形成的闲置土地。
此外，处置群众信访属于政府的职责范围，军事管制和文物保护工作具有明显的社会公共利益属性，因该些原因造成土地闲置的，也属于政府原因形成的闲置土地，不能归责于土地使用权人。
除上述法定情形外，在司法实践中，法院认定是否为政府原因形成的闲置土地，也存在很多可能。例如，有司法实践观点认为，土地使用权人未依法取得土地使用权证，进而造成土地闲置的，属于政府原因形成的闲置土地，土地使用权人取得土地使用权证之前的时间应从整体开发建设时间内扣除。
2、因政府原因形成的闲置土地应如何处置？
对于政府原因形成的闲置土地，依据《闲置土地处置办法》的规定，应由国土资源主管部门和土地使用权人对闲置土地处置方案进行协商和确定，相关方案报本级人民政府批准后实施。根据造成土地闲置的具体情形，可以采取延长动工开发期限、调整土地用途和规划条件、由政府安排临时使用、协议有偿收回国有建设用地使用权、置换土地以及国土资源主管部门根据实际情况规定的其他处置方式。
换言之，根据上述法律规定，对于政府原因形成的闲置土地，不能通过政府单方面无偿收回、单方面有偿收回的方式进行处置，处置必须征求土地使用权人的意见。未经土地使用权人认可的处置方案，土地使用权人可以拒绝。
（三）土地使用权人原因形成闲置土地的具体情形及处置方式
1、什么是“土地使用权人原因”？
《闲置土地处置办法》未特别列举土地使用权人原因形成闲置土地的具体情形，故除第八条规定外，原则上均应属于土地使用权人原因形成的闲置土地。但对于因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，根据《城市房地产管理法》的规定，参照政府原因形成闲置土地的相关规定办理。
2、因土地使用权人原因形成的闲置土地应如何处置？
对于土地使用权人原因形成的闲置土地，《城市房地产管理法》第二十六条明确规定：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。”
具体而言，《闲置土地处置办法》第十四条规定了两种处置方式：（1）未动工开发满一年的，由国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费；（2）未动工开发满两年的，由国土资源主管部门报经有批准权的人民政府批准后，下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。具体处置时还涉及如下几个相关问题：
首先，“土地出让或者划拨价款”是否即为土地出让金？根据国土资源部（现自然资源部）政策法规司司长魏莉华在接受《中国国土资源报》采访时表述的观点，“土地出让或者划拨价款”是指土地出让或者划拨的总价款。土地出让价款是指国有建设用地使用权出让合同确定的由国有建设用地使用权人向政府支付的全部土地价款，不能直接等同于土地出让金。土地出让金是指出让土地时政府所取得的土地纯收益，土地出让金只是土地出让价款的组成部分。故根据《闲置土地处置办法》的规定，未动工开发满一年的，土地使用权人应按照“土地出让或者划拨价款”而非按照“土地出让金”的20%，缴纳土地闲置费。
其次，未按约开工建设的合同违约金与土地闲置费是否可以同时适用？多数情况下，针对未按约定开工建设，土地使用权出让合同一般都会约定违约金。违约金由法律规定或者当事人事先约定，具有警示和督促当事人信守承诺的作用，其实质是一种民事法律责任方式。土地闲置费是国有建设用地使用权人违反法定义务所应承担的一种法律后果，其实质是一种行政法律责任方式。由于违约金和土地闲置费法律性质不同，我们认为在法理上可以同时适用。
最后，国土资源主管部门无偿收回国有建设用地使用权时，是否应向土地使用权人退回土地出让价款？根据国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》（[1997]国土[法]字第153号，1997年10月30日起实施），人民政府或者土地管理部门依法无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定。由于行政处罚具有财产罚的性质，故国土资源主管部门在依法无偿收回国有建设用地使用权时，当然不应当退回国有建设用地使用权人的土地取得成本，即土地出让价款。
综上所述，根据上述规定，如果确实由土地使用权人的原因造成闲置土地，后果将比较严重，不仅土地使用权无法继续保有，原来支付的土地价款，以及因开发项目而发生的相关费用均可能形成实际损失。在我们处理土地争议案件的实践中，此类风险也较为常见。因此，建议土地使用权人在该过程中，尽可能推进项目建设，并就政府有关原因导致项目拖延的情况，尽可能通过书面方式固定相关证据，避免自身可能面临的法律风险。
二、闲置土地的调查、认定及收回程序
根据《闲置土地处置办法》等相关法律规定，我们简要梳理了国土资源主管部门对闲置土地调查、认定及收回程序的主要内容，具体如下。
（一）闲置土地的调查程序
国土部门发现有涉嫌构成闲置土地的，应当在三十日内开展调查核实，并向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。《闲置土地调查通知书》应告知涉嫌闲置土地的事实和依据，以及土地使用权人相关的权利和义务等内容。在调查中，国土部门可采取询问当事人及其他证人，现场勘测、拍照、摄像，查阅、复制与被调查人有关的土地资料，要求被调查人就有关土地权利及使用问题作出说明等方式，调查核实相关情况。
（二）闲置土地的认定程序
国土部门经调查核实，认为构成闲置土地的，应向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。《闲置土地认定书》应表明认定土地闲置的事实、依据，闲置原因及认定结论。对认定为闲置土地的，国土部门应通过门户网站等形式向社会公开闲置土地的信息，对属于政府或者政府有关部门的行为导致土地闲置的，应当同时公开闲置原因，并书面告知有关政府或者政府部门。需指出的是，《闲置土地调查通知书》、《闲置土地认定书》均应向土地使用权人送达。
（三）闲置土地的收回程序
对政府原因造成闲置土地的，国土部门应和土地使用权人协商，采用公平、合理且合法的方式，对闲置土地进行处置。此时，政府单方面不能强行收回闲置土地，否则将属于违法行为。而对土地使用权人原因造成土地闲置的，可以依法作出征缴闲置土地费用决定，对符合法定条件的，还可以作出收回闲置土地的决定。对国土部门作出的征缴闲置土地费用决定或收回闲置土地的决定当事人拒不执行的，国土部门还可申请法院进行行政强制执行。
三、如何应对政府收回闲置土地行政程序及民事诉讼程序
（一）如何应对政府收回闲置土地的行政程序？
结合前述对国土资源主管部门对闲置土地的调查、认定及处理程序的分析，并结合我们的实践经验，总体而言，我们认为土地使用权人应高度重视国土部门启动的相关程序，在相应程序中，土地使用权人应充分主张不同意认定和处置闲置土地的理由和观点，强调非自身原因造成土地开发进度缓慢，争取政府部门的理解，并依法维护自身权利。具体而言，土地使用权人可考虑采取以下措施进行应对。
首先，土地使用权人应积极陈述土地闲置的客观原因，争取有利的调查结论和处置方案。根据《闲置土地处置办法》第五条、第八条和《国土资源行政处罚办法》第二十条，在国土资源主管部门开展闲置土地调查程序后，土地使用权人应在法定期限内对土地是否构成闲置以及闲置原因等情况进行充分的说明，尽量获得有利的调查结论。如国土资源主管部门认为土地闲置系政府原因造成，土地使用权人应积极与国土资源主管部门协商，争取达成最有利于自身商业利益的处置方案。
其次，根据《闲置土地处置办法》第十五条和《国土资源行政复议规定》第二十六条，土地使用权人在相关行政程序中，可依法申请听证，通过公开方式表达自身主张。
最后，必要时，土地使用权人可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。根据《行政复议法》第六条、《行政诉讼法》第二条和《闲置土地处置办法》第十七条，土地使用权人对征缴土地闲置费决定和收回决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
在上述行政复议或行政诉讼程序中，除相关实体问题外，土地使用权人还应密切关注闲置土地调查、认定及收回等行政程序是否存在瑕疵。例如，国土资源主管部门是否在法定期限内发出《闲置土地调查通知书》，《闲置土地调查通知书》是否告知土地使用权人的权利和义务，调查措施是否符合法律规定，国土资源主管部门是否向土地使用权人下达《闲置土地认定书》等。如发现前述程序存在瑕疵，则可以依法主张相关程序不合法或不适当，进而要求撤销相关行为。
需注意的是，行政复议或行政诉讼均有相应的时限要求，土地使用权人应积极关注，并在法定时限内启动相关程序。如果经过法定时限，土地使用权人可能丧失通过特定程序予以救济的权利。
（二）如何应对政府收回土地使用权的民事诉讼程序？
实践中，国土部门较多通过行政方式收回闲置土地的土地使用权，进而引发了大量的行政诉讼案件。但如果国土部门的收回决定被撤销、撤回，则国土部门还可能通过民事诉讼程序，向法院主张解除土地使用权出让合同、收回土地使用权。
针对国土部门提起的此类民事诉讼，我们建议土地使用权人高度重视，并从以下方面进行抗辩和提出主张：（1）对土地闲置的背景、原因、相关开发进程等进行全面系统梳理，并搜集在此过程中形成的全部书面材料，尤其是和政府方面的函件往来或请示汇报文件。（2）根据案件具体情况，积极提出反诉，促使法院在裁判时能够相对公平的考虑双方当事人的利益和意愿。（3）高度重视庭审准备和庭审陈述。（4）在诉讼过程中，也应保持和加强与政府方面的沟通和交流，尽可能了解国土部门启动闲置土地收回程序的特定背景和原因，寻求其他商业方案或途径解决纠纷。
综上所述，面对国土资源主管部门开展的闲置土地调查、认定及收回程序，土地使用权人应高度重视和积极应对。结合实践经验，我们建议土地使用权人如因各种原因不能按期开工建设，应以书面方式向有关政府部门提出延建申请或者交涉相关问题，并尽可能获得政府部门的书面回函或同意。同时，应尽可能保留相关证据，包括但不限于各方往来函件、政府会议纪要、照片、土地交付文件、开发建设过程中受到干扰的相关资料等。并且，如进入闲置土地调查、认定、收回程序，土地使用权人应重点关注国土资源主管部门的行政程序是否存在瑕疵，并积极行使陈述权、申辩权等权利，争取获得最有利的调查结论或者闲置土地处置方案。
转自Chinalawinsight，作者：程世刚 孙慧丽 孙玲
国有土地使用权出让合同性质争议辨析
引言
关于国有土地使用权出让合同（下称“土地出让合同”）性质系行政协议还是民事合同，在理论界和司法实践中存在长期争议。对土地出让合同定性的争议，目前主要存在三种观点：（1）土地出让合同系平等的民事主体之间为明确双方权利义务而签订的，该合同主体签订合同是为了实现自身利益；（2）土地出让合同是行政机关为了实现公共利益或者行政管理目标，在可行使一定的行政优益权的前提下，与相对方签订的。在该合同中，行政主体可以依法单方作出行政强制、行政处罚的行为；（3）有观点持中立态度，认为土地出让合同兼具行政协议和民事合同的性质。
土地出让合同是否为行政协议，直接决定了由该类合同引起的纠纷能否纳入行政诉讼受案范围。2015年《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年修订）（下称《行政诉讼法》）通过列举的方式将“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”作为行政协议纳入行政诉讼受案范围，2020年1月1日起施行的《最高院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《行政协议案件规定》）将“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”列为行政诉讼受案范围，但对于土地出让合同的定性及其引起的纠纷应当纳入何种诉讼受案范围，都采取了模糊态度。截止目前，法律尚未明确规定土地出让合同的性质。笔者拟根据相关法律规定，并结合近两年最高人民法院（下称“最高院”）的相关司法判例，分析土地出让合同的性质及影响，与相关从业人士交流探讨。
一、相关法律规定及分析
关于土地出让合同的性质，尚无法律进行明确规定。2015年《行政诉讼法》将特许经营协议、土地房屋征收补偿协议界定为行政协议。自此，《行政诉讼法》被普遍认为是界定土地出让合同性质不同观点的分水岭。
1．土地出让合同系民事合同的规定
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院1990年颁布，下称《暂行条例》）第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”
《中华人民共和国物权法》第十二章明确规定建设用地使用权为用益物权的一个种类，其设立和取得都应订立书面的建设用地出让合同。该章规定被解读为，将建设用地使用权出让合同纳入调整物权关系的民事合同范畴。
《民事案件案由规定》（根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号)第一次修正）将“建设用地使用权出让合同纠纷”列为“合同纠纷”的下级案由予以明确，审判实践中亦会依据该规定，将土地出让合同定性为民事合同，以及将该合同引起的纠纷案件作为民事诉讼案件审理。
《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年8月1日生效）第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”同时，该解释第一段内容就开宗明义，规定了“根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”由此可见，土地出让合同应当属于民事合同，采用民事救济途径解决土地出让合同纠纷系该合同属性的应有之义。
2015年《行政诉讼法》实施之前，虽然没有法律明确规定土地出让合同是民事合同还是行政协议，但是结合上述规定及最高院的司法判例来看，将该类合同认定为民事合同，及土地出让合同纠纷作为民事诉讼案件审理，是司法实践中的主流观点。
2．土地出让合同系行政协议的规定
2015年《行政诉讼法》于2015年5月1日正式实施，其第十二条第一款第（十一）项明确规定当事人“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，可以向人民法院提起行政诉讼。
2020年1月1日起施行的《行政协议案件规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议。”该规定仅明确了“国有自然资源使用权出让协议”的表述，而对土地出让合同是否为行政协议未进行明确定性。
《中华人民共和国宪法》第九条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有”。《国务院关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》（2016年12月29日生效）规定“全民所有自然资源是宪法和法律规定属于国家所有的各类自然资源，主要包括国有土地资源、水资源、矿产资源、国有森林资源、国有草原资源、海域海岛资源等。”《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（2005年2月24日生效）规定“有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质”。由此可见，在国务院及最高院层面都认定了土地资源为自然资源，那么土地出让合同即为土地自然资源使用权出让合同，是应当认定为《行政协议案件规定》中的行政协议的。但是根据“法无授权不可为”的公法原则，行政诉讼受案范围应当依照法律明文规定进行确定，在上述规定未明确“土地出让合同是行政诉讼的受案范围”的情况下，能否认定土地出让合同是行政协议还需有法律规定进一步明确。
2018年7月23日生效的《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第22条明确规定“国有土地出让合同属于典型的行政协议，因为签订行政协议行为，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议行为，行政机关单方变更、解除协议引发的纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决。”该会议纪要是最高院首次正式对外公布“国有土地出让合同属于典型的行政协议”。
二、土地出让合同的定性争议
如前文所述，目前在理论界和司法实践中对土地出让合同性质尚有争议，《行政协议案件规定》出台前，《行政诉讼法》及相关规定未对行政协议进行系统化明确界定。《行政协议案件规定》出台后，对行政协议进行了列举分类，但仍未将土地出让合同进行明确。
1．将土地出让合同定性为民事合同的主要理由
首先，土地出让合同系当事人双方协商订立，遵循平等、自愿、有偿原则。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”这表明土地管理部门代表国家与土地使用者签订土地出让合同时二者的法律地位是平等的。土地出让合同系国家作为土地所有者与土地使用者签订的设定用益物权（土地使用权）的合同，政府土地管理部门作为土地所有者的代表，与作为合同相对方的土地使用者系平等民事主体。
其次，土地出让合同双方当事人权利义务对等。土地管理部门的主要权利是收取土地出让金，主要义务是在一定期限内向相对方提供土地使用权；土地使用者的主要权利是在一定期限内获得相应土地使用权，主要义务是支付出让金和按照法律规定及合同约定的用途开发利用土地。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”第十六条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”上述规定赋予了双方当事人平等的合同解除权，守约方享有的违约赔偿请求权应属于民事权利的范畴。
在民法学界，有观点认为土地出让合同系民事合同，其中梁慧星教授的观点最具代表性，他认为“国有土地出让合同本质上属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关，即使法律规定强制签约，也仍然属于民事合同，而与所谓行政合同有本质区别……国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。”（梁彗星，《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，第191页。）
笔者通过以“国有土地使用权出让合同”为关键词在威科先行案例库进行检索，检索到最高院近两年以来对土地出让合同定性为民事合同的相关判例，检索结果如下：
（1）青岛海尔产城创集团有限公司、安徽省合肥市自然资源和规划局确认合同无效纠纷案
在本案中，一审法院安徽省高级人民法院认为“《国有建设用地使用权出让合同》和《补充合同》，系合肥资源规划局与海尔产城创公司本着平等、自愿、有偿、诚实信用原则，就案涉土地出让相关权利义务协商订立的合同。其中《补充合同》第五条关于缴纳税款的约定，是合肥资源规划局作为土地使用权出让人与受让人海尔产城创公司约定的一项合同义务，非合肥资源规划局以税收征管人身份向海尔产城创公司进行征税，因此而发生的争议不属于行政争议。”经最高院二审审理，认为“一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。”
【案件来源：一审：安徽省高级人民法院(2019)皖民初35号，2019.07.01裁判；二审：最高院(2019)最高法民终1831号，2019.11.12裁判】
（2）赣州市自然资源局、赣州市旺业置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案
在本案再审中，最高院认为“本案是旺业公司与赣州市自然资源局因《国有建设用地使用权成交确认书》签订之后的履行行为引发的民事纠纷，属于民事诉讼的受案范围。……赣州市自然资源局既是受托对国有土地进行管理的行政主管机关，也是依法具有民事权利能力和行为能力的民事主体…其委托赣州市土地交易管理中心与旺业公司签订《成交确认书》的行为属于平等主体之间意思自治的民事法律行为，符合自愿平等、等价有偿的原则，双方之间不存在管理与被管理的关系。……《最高院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（【2010】行他字第191号）关于‘土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为’的意见，系从行政法角度作出的认定，并不排斥双方之间存在的民事法律关系。……一审法院认定本案案由为建设用地使用权出让合同纠纷并作出判决,并无不当。赣州市自然资源局关于本案案由错误及本案应纳入行政诉讼受案范围的主张，依据不足，本院不予支持。”
在本案中，最高院认为《国有建设用地使用权成交确认书》是民事合同，由此引起的建设用地使用权出让合同纠纷适用民事诉讼程序。
【案件来源：最高院(2019)最高法民终1197号，2019.09.29裁判】
（3）四川勇拓石材有限公司、绵阳市自然资源和规划局建设用地使用权合同纠纷案
在本案中，一审法院四川省高级人民法院认为“因案涉《土地收购合同》并非民事合同，本案不属于民事案件受理范围。勇拓公司就《土地收购合同》产生的争议可以提起行政诉讼。裁定：驳回勇拓公司的起诉。”二审法院最高院认为“《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项规定：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，属于行政诉讼受案范围。案涉《土地收购合同》是否属于行政诉讼法规定的协议，该法没有明确规定。“法无授权不可为”，行政诉讼受案范围应当依照法律明文规定确定。绵阳市土储中心与勇拓公司就《土地收购合同》发生的纠纷，不应列入行政诉讼受案范围。”
在本案中，四川省高级人民法院认为土地出让合同不是民事合同，且最高院认为《民事诉讼法》没有将土地出让合同列为行政诉讼受案范围，不应当认定其为行政协议。
【案件来源：一审：四川省高级人民法院（2018）川民初36号，2019.05.27裁判；二审：最高院(2019)最高法民终1637号，2019.09.25裁判】
（4）彩虹（佛山）平板显示有限公司、佛山市顺德区国土城建和水利局建设用地使用权出让合同纠纷案
最高院经审查，认为“土地使用权的出让一般是由政府职能机关代表国家实施。……就本质而言，政府职能机关在履行土地使用权出让行为时，是代表国家以土地所有权人的身份出现，其法律地位只是一个民事主体，与土地使用权受让人的法律地位平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循平等、自愿、有偿原则，合同内容也是当事人真实意愿的表达。……由此可见，国有土地使用权出让合同应当属于民事合同，采用民事救济途径解决土地使用权出让合同纠纷亦系该合同属性的应有之义。”
【案件来源：最高院(2018)最高法民申3167号，2018.09.13裁判】
（5）海南香江德福大酒楼、海南香江实业有限公司清算组与海口市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案
在最高院(2015)民一终字第83号二审《民事裁定书》中，最高院认为“现行的《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同定性为民事合同，《民事案件案由规定》亦将“建设用地使用权出让合同纠纷”列为“合同纠纷”的下级案由予以明确，审判实践中基本依据上述司法解释之规定均将此类案件作为民事诉讼案件审理。在现行法律没有修改的情况下，本案纠纷不宜作为行政争议纳入行政诉讼的范围。”最高院裁定“一、撤销海南省高级人民法院（2014）琼民一初字第11号民事裁定；二、指令海南省高级人民法院审理。”
本案又经海南省高级人民法院一审审理[案号：（2015）琼民一重字第1号]及最高院而二审审理[案号：(2016)最高法民终46号]，均认为土地出让合同系民事合同，属于民事诉讼受案范围。
【案件来源：一审：海南省高级人民法院（2014）琼民一初字第11号；二审：最高院(2015)民一终字第83号，2015.04.18裁判；一审重审：海南省高级人民法院(2015)琼民一重字第1号，2015.11.03裁判；二审：最高院(2016)最高法民终46号，2016.04.28裁判】
2．将土地出让合同定性为行政协议的主要理由
土地出让合同的出让方为政府调控管理土地资源和执行土地政策的土地管理部门，即行使行政职权的行政机关；行政机关签订合同的目的，是通过签订出让土地合同这一管理方式，实现公共利益需要或者法律政策的调整需求；合同内容中将土地管理部门的法定职责细化为不得协商的合同条款，且与合同相对方的权利义务并不对等；合同履行方面土地管理部门享有行政优益权：可以为实现公共利益和行政管理目的，在履约中单方变更、解除合同，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚。
另外，之所以认定土地出让合同系行政协议，是因为民事合同与行政协议有重大区别，民事主体签订合同是为了实现自身利益，而行政机关签订协议是为了实现公共利益或者行政管理目标，在公共利益需要或者法律政策的调整致使出让合同履行不能或需要变更等客观情况出现时，行政主体可行使一定的行政优益权，而民事合同主体地位平等，任何一方不享有优益权。故土地出让合同是土地管理部门为实现土地行政管理的目标，行使法律赋予的土地行政管理法定职权，与国有土地使用权的受让人签订的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议范畴，发生相关争议，应当属于行政诉讼的受案范围。
根据《行政协议案件规定》第一条“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”之规定，行政协议应当具备以下四个要素：（1）主体要素，签订行政协议的一方当事人是行政机关；（2）目的要素，签订行政协议的目的是为实现行政管理或公共服务目标；（3）内容要素，协议内容具有行政法上的权利义务内容；（4）意思要素，协议各方协商一致。如上文分析，土地出让合同具备该四要素，应当为行政法上的行政协议。
笔者通过检索最高院相关判例，发现在不同时期甚至同一时期对土地出让合同定性亦不一样，以下系土地出让合同为行政协议的相关判例：
（1）大连市土地储备中心、大连宏基清洁剂有限公司合同纠纷案
在本案中，最高院经审查认为“无论是大连市土储中心的业务范围，还是其在签订《国有土地使用权收储补偿协议书》所依据的政策文件，均表明市土储中心的收储行为，是依授权实行的行政行为，二审法院不将本案按民事案件处理，裁定驳回宏基公司的起诉并无不当”。
【案件来源：最高院(2019)最高法民申4372号，2019.10.23裁判】
（2）河南省尚昆实业有限公司、卫辉市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案
在本案中，最高院经审查认为“关于案涉《投资协议书》《国有土地使用权出让合同》的性质……有关政策优惠以及为项目制定各项特事特办的行政措施等内容，均属于政府行使行政权的范畴……双方签订的投资协议的签订人身份、协议内容与《中华人民共和国合同法》第二条规定的’合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议’的定义明显不符。案涉纠纷不属于平等民事主体之间具有民事权利义务内容的法律纠纷，不属于人民法院民商事案件受案范围。……综上，因案涉《国有土地使用权出让合同》属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”
在本案中，最高院明确了土地出让合同属于行政协议。
【案件来源：最高院(2018)最高法民申1275号，2018.05.31裁判】
（3）上诉人江苏瑞豪置业有限公司、顾明、汪有恒与上诉人盐城市大丰区人民政府、被上诉人盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案
在2017年1月21日最高院第三巡回法庭审理的“上诉人江苏瑞豪置业有限公司、顾明、汪有恒与上诉人盐城市大丰区人民政府、被上诉人盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案”（该案为最高院三巡开庭审理“第一案”）中，江必新大法官担任本案审判长进行审理，经审理认为“本案在实体审理中……要兼顾民事诉讼与行政诉讼程序特点。本案为行政机关和相对人之间的建设用地使用权出让合同纠纷，涉及民事诉讼与行政诉讼两个领域，争议合同的性质为行政合同，但为充分保障当事人合法权益，人民法院在诉讼程序上适用了民事诉讼程序进行审理。根据新修改的行政诉讼法及相关司法解释规定精神，今后类似案件的审理应作为行政诉讼案件对待，这样不仅有利于加大对行政机关的司法监督，也有利于保障行政合同相对方以及竞争权人等第三人的利益。”
作为最高院三巡开庭审理的“第一案”，在该案中，最高院明确了土地出让合同的性质为行政协议，由此引起的纠纷应作为行政案件对待。
【案件来源：“最高法三巡开庭审理第一案江必新担任审判长”，载《人民法院报》2017年1月21日第1版】
3．土地出让合同兼具行政协议和民事合同的性质
土地出让合同一经签订，当事人必须严格遵守诚实信用、平等自愿原则，这很明显符民事合同的特点。同时，行政机关签订协议是为了实现公共利益或者行政管理目标，且在由于公共利益需要或者法律政策的调整致使行政协议履行不能或需要变更等客观情况出现时，行政主体可行使一定的行政优益权，而民事合同主体地位平等，任何一方不享有优益权。因此，土地出让合同具有行政法上权利义务内容，符合行政协议之特征。
《最高院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第22条规定，“目前《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，该司法解释将国有土地出让合同纠纷作为民事案件受理，而行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围，当事人选择民事诉讼途径解决争议的，人民法院应当尊重当事人的选择。”因此，在土地出让合同没有法律认定为行政协议的情况下，当事人可以就土地出让合同引起的纠纷选择民事诉讼程序，同时，对于提起行政诉讼的，法院亦应尊重当事人的选择。
笔者通过检索最高院相关判例，发现在下述案件比较能体现“土地出让合同兼具行政协议和民事合同的性质”：
在最高院(2018)最高法民申3890号《汤阴县国土资源局、安阳市易祥置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2018.09.03裁判）中，最高院认为“《国有建设用地使用权出让合同》具有行政法上权利义务内容，符合行政协议之特征。……即便《国有建设用地使用权出让合同》定性为行政协议，本案仍可适用《中华人民共和国合同法》等民事法律规范予以调整。汤阴县国土局再审申请虽提出《国有建设用地使用权出让合同》的性质问题（汤阴县国土局认为土地出让合同性质属于民事合同），但对于实体处理结果并未提出异议，因此本案不存在再审情形。”在本案中，最高院认为土地出让合同在性质上兼具民事合同及行政协议特征，在审判中关键要看诉讼请求是否涉及行政优益权的内容，以及对于实体处理结果是否有影响。
三、《行政协议案件规定》的出台对土地出让合同的影响
《行政协议案件规定》对土地出让合同的定性采取了模糊处理的方式，对于土地出让合同是否为行政协议既未予以肯定也未予以否定。而该种做法有可能导致关于土地出让合同的定性争议进一步扩大。在该规定出台之前，将土地出让合同引起的纠纷作为行政诉讼予以立案或按照民事诉讼予以立案都有司法解释作为依据及相关判例作为参考，《行政协议案件规定》的出台对于该问题没有实际解决。而学界和司法实践中长期对土地出让合同定性问题产生争议的目的，是为了更好解决实务中的问题，在定性问题上进行持久拉锯并不能真正解决与土地出让合同相关的纠纷。
虽然《行政协议案件规定》未将土地出让合同明确定性为行政协议，但相比较2015年的《行政诉讼法》（《行政诉讼法》仅明确列举了征收补偿、特许经营协议）已有进步。笔者认为，将土地出让合同定性为行政协议应该是个趋势。因为土地出让合同相较于其他行政协议（如行政补偿协议、政府采购合同、政府特许经营协议）来说，具有更强的行政属性，土地出让合同并非因前置行政行为而具有行政法属性，相反，其本身就兼具行政行为与民事行为的双重属性。
如果《行政协议案件规定》可以适用于土地出让合同，则能够对受让人的权利实现最大程度的保护，把行政机关的权力关进笼子里。
1．将土地出让合同定性为行政协议，统一了该合同引起纠纷的争议解决方式和法律适用，将土地出让合同纠纷纳入行政诉讼体系中。由于我国的行政诉讼采用了诉讼主体身份固定的制度，即行政机关只能作为行政诉讼的被告。因此，与土地出让合同相关的纠纷只能由受让人提起诉讼，避免了行政机关滥用诉权要求与受让人解除合同或有其他损害受让人合法权益的行为。
2．将土地出让合同定性为行政协议，法院可以依职权对行政行为的合法性进行审查。《行政协议案件规定》第十一条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。”行政协议是否应当得到继续履行的前提条件是行政机关的行政行为是否具有合法性。而在民事诉讼中，法院仅能审查合同关系本身，无权对行政行为的合法性予以审查。若案件系因行政机关作出的行政行为而引起，则在民事诉讼程序中无法对行政机关的行政行为合法性予以审查，人民法院可能驳回当事人的诉讼请求并要求其另行提起行政诉讼，或者中止民事诉讼的审理待行政诉讼审理完毕后再恢复审理。行政行为与民事行为分开审查可能会引发程序拖延、结果冲突的风险，同时也增加了双方当事人的诉讼成本。
将土地出让合同定性为行政协议，法院在审理土地出让合同案件应当首先对行政行为的合法性进行审查，节省司法资源便利了行政相对人。
3．对于行政相对人而言，站在最现实的角度，如将土地出让合同定性为民事合同从而进行民事诉讼程序的，根据《诉讼费交纳办法》规定，土地出让合同纠纷作为财产性案件应按照诉讼请求的金额或者价额来交纳诉讼费。因土地出让合同案件所涉金额往往较大，如果行政相对方起诉，意味着要先交纳较大金额的案件受理费，有时还包括驳回诉讼请求之后的二审案件受理费。而如果为行政案件，行政案件的诉讼费则按件收取，每件交纳50元，这对于降低当事人的诉讼成本而言具有重要意义。
4．由原国土资源部和国家工商行政管理总局制定的国有建设用地使用权出让合同示范文本中约定，因国有建设用地使用权出让合同产生的争议可以提交仲裁处理，而仲裁法明确了仲裁是用以解决平等民事主体之间纠纷的争议解决方式。如《行政协议案件规定》适用于土地出让合同，则签订土地出让合同属于行政行为而非平等主体之间的民事行为，不得再通过仲裁方式解决争议。（参考案件：青岛海尔产城创集团有限公司、安徽省合肥市自然资源和规划局确认合同无效纠纷二审案，最高院(2019)最高法民终1831号，2019.11.12裁判）
四、结语
2015年《行政诉讼法》及《行政协议案件规定》的相继出台，表明我国行政协议法律体系逐步建立，为司法实践解决行政协议类案件奠定了法律基础。但是，《行政诉讼法》《行政协议案件规定》采取了列举的方式，意犹未尽的“等”字并未对土地出让合同进行明确的定性，这不仅不能真正实现定分止争的效果，反而可能增加因定性问题而产生的矛盾和冲突。“裁判尺度不统一”的现象，亦会造成社会对审判工作的期待和对审判工作的不信任、不认同之间的矛盾，损害司法公信力和司法权威。
因此，还需根据《行政协议案件规定》或出台新的法律法规、司法解释将土地出让合同明确定性为行政协议，并纳入行政诉讼体系。这对于统一裁判尺度、裁判标准，防止政府机关因缺乏公法约束而出现随意毁约情况的发生，树立和维护诚实守信阳光政府的形象有重要的现实意义，同时亦是行政法的题中应有之义。
转自德恒律师事务所，作者王怀志