引言
结合近年来我们处理的大量基金纠纷，推出基金争议解决系列文章。本系列着笔于合伙型和契约型基金在募、投、管、退全流程的争议解决和风险防范，涉猎的主题主要包括：
- 有限合伙人的有限责任是否可以突破
- 合伙型基金无法自行清算时是否可以进行司法清算
- 股权投资的目标公司控制权纠纷常见问题
- 有限合伙人的知情权与公司股东知情权是否一致
- 合伙企业可得收益是否包括投资本金及如何分配
- 契约型基金中投资人在什么情况下可行使任意解除基金合同的权利
- 私募投资纠纷海内外司法程序联动中的常见法律问题
- 基金合同解除后是否可以要求管理人返还投资权益
- 创始人的配偶就创始人的对赌义务是否承担连带责任
- 目标公司对投资人承担对赌责任有哪些条件
在这一系列中，我们以案例为切入视角，希望在每一篇引入几个基金争议解决的典型法律制度，协助基金业同仁对自身的权责边界了熟于心，从而做到攻防有度、游刃有余。
本文中，我们将和您一起深度探讨有限合伙人表见普通合伙人的制度，并适当分享有限合伙人对合伙企业债务承担责任的其他情形及责任形态。
概念
在合伙型基金中，相对普通合伙人而言，有限合伙人通常仅以其出资为限对合伙企业的债务承担责任，与有限责任相对应的则是有限合伙人仅能对合伙企业在有限范围进行经营管理。一旦有限合伙人突破权利的限度构成表见普通合伙人，则其有限责任的边界也会随之突破，进而要和普通合伙人一样对相应的合伙企业债务承担连带责任。实践中，有限合伙人可能会控制投资委员会的决策，可能与普通合伙人存在关联关系，可能甚至同时担任执行事务合伙人委派代表，这些是否影响其有限责任承担呢？我们将带着这些问题探讨表见普通合伙人制度，从而协助投资人有效地在“参与合伙事务”与“防范连带责任”之间取得平衡。
案例
我们首次处理表见普通合伙人的问题是在一起对赌纠纷中。案件中，合伙型基金投资的企业被收购方收购，合伙型基金与收购方就目标公司做业绩对赌。后，收购方起诉合伙型基金要求承担对赌责任，而合伙型基金以收购方未按约定给予合伙型基金委派代表在目标公司的经营权做抗辩。与一般对赌纠纷区别的是，收购方将合伙型基金的合伙人全部列为被告，要求有限合伙人与普通合伙人均对合伙型基金的对赌义务承担连带责任，理由就是有限合伙人构成表见普通合伙人。对此，我们结合表见普通合伙人制度的立法背景、构成要件、司法实践及本案事实，对收购方的主张进行了全面的反驳，成功地维护了有限合伙人的合法权益。
一、表见普通合伙人：“安全港规则”及“信赖检验规则”
（一）基本概念
表见普通合伙人制度规定于我国《合伙企业法》第七十六条第一款，即“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任”。根据该条款释义[1]，有限合伙人的表见代理与一般的表见代理制度存在相似之处，但也有显著差异，可以概括如下以供参考：
（二）制度起源：“安全港规则”及“信赖检验规则”
所谓有限合伙人构成表见普通合伙人，有两项核心构成要件：其一，有限合伙人超过权利边界，行普通合伙人之实；其二，有限合伙人的该等行为使第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与之交易。
这两项要件均起源于美国，我们称之为“安全港规则”以及“信赖检验规则”。
- “安全港规则”决定有限合伙人的权利范围，由美国《统一有限合伙法（1976）》确立，是指有限合伙人的行为如果被认定为法律明确列举的行为类型，则不视为对参与合伙事务的控制，不构成对其有限责任的否定，不需要承担与普通合伙人同样的责任。[2]
- “信赖检验规则”决定有限合伙人在安全港之外的行为是否构成表见普通合伙人从而承担连带责任。《统一有限合伙法（1976）》对于安全港以外的行为有限合伙人是否承担责任并未作出任何说明。之后于1985年修订的《统一有限合伙法（1985）》特别指出，对安全港范围之外的行为，并不意味着有限合伙人拥有或行使其他任何权利就必然构成参与对合伙企业的控制，而对于如何界定安全港范围之外行为是否构成“参与合伙事务的控制”，又创设“信赖检验规则”，即只有债权人因信赖其交易对象是普通合伙人而进行该项交易，该有限合伙人才承担个人责任。[3]
（三）我国立法现状
我国《合伙企业法》2006年修订时借鉴了美国的“安全港规则”和“信赖检验规则”。“安全港规则”体现在《合伙企业法》第六十八条，该条款明确规定了有限合伙人的八类行为不视为执行合伙事务，而是有限合伙人的正当权利，有限合伙人不会因此构成表见普通合伙人。而对于超过该八类规定的行为是否突破有限责任，就涉及“信赖检验规则”，即若使第三人有理由相信有限合伙人系普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任（即第七十六条第一款）。
- “安全港规则”：超越权利边界
我国《合伙企业法》明确规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，也不得对外代表有限合伙企业。为明确有限合伙人对合伙事务的权利边界，我国《合伙企业法》进一步列明了有限合伙人可以在以下八个方面参与合伙企业事务，超过的就可能因过度“染指”合伙事务而越权。
综上可知，有限合伙人仅是为合伙企业提供增信服务、向合伙企业提供建议或是行使有限合伙人的权利，一般不属于“执行合伙事务”。此外，从《合伙企业法》第六十八条的释义[4]来看，参与一般合伙事务也不属于“执行合伙事务”的范畴。然而，一般合伙事务的界定仍存在争议，还需要根据具体情况，特别是对合伙企业运营管理的影响等予以综合考量。
- “信赖检验规则”：使第三人有理由相信
有限合伙人越权染指合伙事务不必然导致其承担和普通合伙人一样的连带责任，还有一个关键性条件就是该等越权使得交易相对方有理由相信有限合伙人为普通合伙人并基于此相信而与之交易。但是，对于“第三人是否理由相信”目前则更多是在司法自由裁量权范围内，缺乏也实难通过法律规定予以理清或界定。
（四）司法实践
- 认定表见普通合伙人的关键：“信赖检验规则”
判断有限合伙人是否超越安全港相对容易，毕竟有《合伙企业法》规定的八种行为作为依据。然而，实践中比较困难的是如何在有限合伙人超越安全港后判断第三人是否有理由相信有限合伙人因此系普通合伙人。我们知道，普通合伙人与有限合伙人的身份对第三人来说是可以核实的，比如与合伙企业执行事务合伙人核实、查阅合伙企业相关文件及登记类文件等，第三人一般不会轻易将有限合伙人混同成普通合伙人。因此，司法实践中法院对于第三人苛以较高的证明义务。
结合司法实践，细化来看，合伙企业的债权人应当对有限合伙人构成表见普通合伙人负有举证责任，至少需要证明：
（1）有限合伙人行为应不属于第六十八条规定的八类行为；
（2）有限合伙人具有被授权代表合伙企业的表象；
（3）第三人善意且无过失；
（4）第三人基于信任与有限合伙人（代表合伙企业）
进行了交易。
其中第一项是“安全港规则”的具象，而后三项标准是“信赖检验规则”的体现。相较第一项标准，一般来说，法院会更着重审查后三项标准，判断第三人是否确有理由混淆有限合伙人的身份。
2. “信赖检验规则”的关键：“有限合伙人的授权表象”和“第三人的善意”
- 有限合伙人的授权表象：司法实践中，对于认定有限合伙人构成表见代理有较高的认定标准，一般需要证明有限合伙人有被合伙企业授权的表象。即，从第三人角度，其从表象上看有限合伙人是有合伙企业授权的。比如，有合伙企业明确授权并以负责人身份在相关交易文件上进行签署等，如以下的案件[5]：
- 我们代理的案件中，有限合伙人主要是交易后期介入，即在纠纷出现后与普通合伙人一起参与和收购方的谈判。但是，交易仍由普通合伙人代表合伙企业与收购方洽谈和确定，有限合伙人虽有参与，但从未以普通合伙人身份参与且多在普通合伙人组织下或与普通合伙人一起与收购方沟通，其缺乏以普通合伙人身份代表合伙企业的授权表现。
- 第三人的善意：一般来说，第三人必须是善意的，其在合理范围内对可以证明该有限合伙人代表合伙企业的授权文件（比如：授权书、登记材料、合伙协议等文件）进行了相应审阅，并与合伙企业进行了核实，没有明显知道或者可能知道在与有限合伙人进行交易的情况。
- 表见普通合伙人的责任范围
在有限合伙人构成表见普通合伙人的情况下，并不意味着有限合伙人需要对合伙企业的所有债务承担无限连带责任。一般来说，有限合伙人仍可以在责任范围上做两项抗辩：
- 特定交易的连带责任：有限合伙人仅就该笔交易合伙企业所产生的债务承担责任，而不是对合伙企业所有债务和普通合伙人一样全面承担连带责任。
- 补充的连带责任：对于责任承担方式，根据《合伙企业法》第三十九条[6]规定及参照相关司法判例[广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初4010号案等]，有限合伙人可以要求就该笔交易在合伙企业不能清偿到期债务的情况下承担无限连带清偿责任，而不是与合伙企业承担真正意义上不分彼此的连带责任。
（五）预警与借鉴
合伙型基金实践中，出于有限合伙人对普通合伙人的监督、把控投资方向和投资项目、投资人内部风控要求等原因，存在有限合伙企业通过设立投资决策委员会（有限合伙人拥有表决权甚至拥有一票否决权）、有限合伙人作为普通合伙人委派代表、有限合伙人成为普通合伙人控股股东等方式间接参与到合伙事务的管理中，此时有限合伙人的责任边界是否应当突破则存在很大争议。在前期合伙企业组织架构设计时，有限合伙人如何在有效参与合伙企业运营与防范表见普通合伙人之间进行平衡，至关重要。
举例而言：
- 有限合伙人委派主导投委会
就设立投资委员会而言，一种观点认为有限合伙人参与投资决策或享有一票否决权，实则掌控合伙企业投资方向，与普通合伙人职权无异，违反了“有限合伙人不执行合伙事务”的强制性规定，其有限责任应予以否认；另一种观点认为投资决策委员会仅是内部机构、有限合伙人参与投资决策委员会是为控制自己身风险、同时有限合伙人对外并非代表合伙企业等，不应因此突破有限责任。
- 有限合伙人派人担任执行事务合伙人委派代表或实质性控制合伙企业
就有限合伙人成为执行事务合伙人委派代表而言，一种观点认为，有限合伙人以为执行事务合伙人委派代表为名，行执行合伙事务之实，其超过了权利边界，有限责任应予否认；另一种观点认为，法理上委派代表与执行事务合伙人之间系委托法律关系，与合伙企业之间不存在法律关系，有限合伙人成为委派代表，其行为的直接后果仅归属于执行事务合伙人而非合伙企业，不能据此认定其在执行合伙企业事务，法律上并没禁止有限合伙人成为委派代表，不能据此否定其有限责任。
二、有限合伙人的其他责任情形
（一）有限合伙人擅自执行合伙事务
《合伙企业法》第七十六条第二款规定：“有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”
据此，如有证据证明有限合伙人“擅自”执行合伙事务或“未经授权”以合伙企业名义与他人进行交易，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，有限合伙人将会在出资范围之外承担赔偿责任。当然，该等赔偿责任限于合伙企业、有限合伙人以及其他合伙人之间。对于有限合伙人因此给第三人造成的损失则仍需要根据该第三人是否有理由相信有限合伙人存在表见普通合伙人的情况，以及合伙企业是否有过错等追究合伙企业和有限合伙人的责任，不受本条法律规定调整。
（二）有限合伙人到期未足额出资的责任
《合伙企业法》第六十五条规定：“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。”
若有限合伙人到期未足额缴纳出资，除需在出资范围外向其他合伙人承担违约责任，也可能被合伙企业的债权人在起诉合伙企业的同时一并起诉，并被要求以其应缴但未缴纳的出资额为限对合伙企业债务承担责任。[7]
若在民事诉讼或仲裁中，合伙企业债权人未能将有限合伙人作为被告或被申请人，也可在执行程序中将未按期足额缴纳出资的有限合伙人追加为被执行人。具体而言，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第二款规定，作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持 [例如上海市第一中级人民法院（2018）沪01执异194号案、北京市第三中级人民法院（2018）京03民初394号案等]。
参与本文写作的还有张维强律师和李欣怡律师，同时感谢实习生郑璐璐对本文的贡献。
脚注：
[1] 徐景和、刘淑强：《<中华人民共和国合伙企业法>条文释义与适用》，人民法院出版社2006年，第244-246页。
[2] 张辉：《有限合伙人的责任庇护——美国经验与中国实践》，《法治论丛》第25卷第6期，第123页。
[3] 参见粘怡佳：《美国有限合伙法上“安全港规则”——以有限责任界定为中心》，《科技与法律》2015年第2期，第401-404页。
[4] 徐景和、刘淑强：《<中华人民共和国合伙企业法>条文释义与适用》，人民法院出版社2006年，第233页。
[5] 我们以“《合伙企业法》第七十六条”在中国裁判文书网、威科先行及北大法宝数据库进行检索，引用《合伙企业法》第七十六条的案例共计18个，截止本文出具之日，共计1个案例认定有限合伙人构成了表见普通合伙人，其他案例均未认定有限合伙人构成表见普通合伙人。同时，我们也将关键词“有限合伙人”、“普通合伙人”、“无限连带”、“有理由相信”、“外观”、“表见”等进行排列组合在前述数据库中进行检索，也并暂未发现有其他认定有限合伙人构成表见普通合伙人的案例。
[6] 《合伙企业法》第三十九条：合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。
[7]王宝树：《有限合伙人的有限责任：风险分配与债权人保护》，《法学研究》2008年06期，第92页。
来源：ChinaLawInsight，作者： 王囝囝 李盛
如何正确打开GP和LP的宫斗剧
有限合伙作为一种有效的商业组织架构，因其税务上的巨大优势和责权分配的灵活性，在资产管理业务中扮演着极其重要的作用。通常，作为财务投资者的LP（有限合伙人）和作为经营管理者的GP（普通合伙人）共同设立一家有限合伙企业，有限合伙再以借款、信托、基金等多种方式向基础资产投入资金，并在投资期届满后收回资金和盈余。
但随着整体社会经济形势的下行，越来越多的基础资产出现了兑付不能的状况。这个时候，作为上游投资者的有限合伙受到牵连，也就无法向LP进行盈余分配，乃至本金也难以退还。在这个时候，GP和LP的矛盾也会变得相当的尖锐。于是乎，市场上各种GP和LP的宫斗大戏屡屡上演。有集体堵GP大门的，有拉横幅上街“散步”的，自然也不缺一哭二闹三上吊的戏码。
那么，如何才能正确打开这场宫斗大戏呢，且待金杜君慢慢道来：
逼宫
首先，根据《合伙企业法》第六十七条，只有GP才可担任执行事务合伙人，对外代表有限合伙企业，也就是说GP客观上管理和运营有限合伙，其地位在有限合伙内部是决定性的，就好比是掌管整个皇宫的正牌皇后娘娘。
一旦GP和LP发生矛盾，人多势众的众LP第一选择自然是和GP摊牌，要求GP解决问题，并承担责任。这不就是宫斗剧里的逼宫么。
但通常说来，LP的逼宫是否有效，首先取决于基础资产的客观情况。要是基础资产真的深陷泥足，任GP精通七十二般变化，巧妇也是做不出无米之炊的，逼宫的效果自然就差。其次，逼宫有效性还取决于GP有无过错或弱点被LP抓住。毕竟GP作为正宫娘娘，代表着有限合伙的脸面，掌管着合伙的财产，自然也应该比LP负担高得多的风险，也必然要承担忠实、勤勉和审慎的管理义务 。如果GP确实不够谨言慎行，决策和操作上被LP抓住了辫子，斗争的结果自然不言而喻。最后，既然是斗争，双方斗争的经验是否丰富，能否找到对方的弱点，是否下得了狠手，自然也是不可或缺的要素。
废后
一般而言，GP和LP的矛盾通常会集中在GP是否已经采取了一切可能的合理措施挽回损失上。LP时常会认为GP应当采取一系列行动来捍卫有限合伙作为投资人的权利，但GP往往基于各种因素的考量而拒绝行动。双方的矛盾就此逐步升级。因此，一旦协商不利，LP最为简单粗暴的解决思路就是更换作为执行事务合伙人的GP，就好比宫斗戏里的废后。
根据《合伙企业法》第六十三条第一款第（四）项的规定，更换有限合伙的执行事务合伙人的程序应当在合伙协议中予以明确。换言之，理论上只要依合伙协议操作就可以实现LP的目的。
但事实上，由于《合伙企业法》将更换GP的权利完全下放给了有限合伙企业自身，并依赖合伙协议的约定进行规范。因此，GP有意或无意的会在合伙协议中就执行事务合伙人的更换设置一些障碍。例如，约定有限合伙中仅有一位GP，这样，在补选新的GP前，原GP就是唯一的执行事务合伙人候选人，无法直接予以更换。再如，合伙协议中约定更换执行事务合伙人需要全体合伙人一致同意，那么，只要GP自己坚持投反对票，他就不可能被替换。
在这种情况下，双方如何斗争，更多的取决于合伙协议的约定。如果欠缺相关约定，则要看哪一方技高一筹，能做对自己有利的解释了。
家法
在古时候，皇后的废立是大事，轻易办不成。因此，如果LP不能将GP赶下台，通常双方的下一幕就是在有限合伙内部揪辫子。
国有国法，家有家规，要揪辫子，就得有规矩可依靠。在有限合伙内，这个规矩就是合伙协议。也就是说，LP会考虑GP有没有严格履行合伙协议，是否存在违约行为。而GP则要有针对性地抗辩自己的行为都是合法的，也是完全符合合伙协议约定的。
这种斗争，貌似简单，但时常由于合伙协议在GP的责任和义务、LP的权利和行权方式上语焉不详而复杂化。同时，由于当前司法上缺乏针对有限合伙约定不明事项的补强性规定，因此往往需要争议双方更多地从基础法律（《民法通则》、《合同法》）和法理上去探究GP的行为是否尽到了忠实、勤勉和审慎的义务，并结合合伙协议的约定做扩张性解释。因此这种斗争，更多的体现为双方把控事实和解释规则的能力上，对双方而言，都是很大的挑战。
此外，通常为双方重视的另外一点是，在GP是法人的情况下，GP势必要指定特定的自然人作为其代表行使GP的权力，并参与被投资项目的日常管理。这名具有重要地位和责任的受托代表的言行，对于GP是具有重大意义的，也会对双方的斗争产生巨大的影响。因此，受托代表的一言一行也会成为聚光灯下的焦点。
国法
在任何组织内，如果内部的规则已经不足以制约，寻求外部规范的制约自然就成为题中之义。那么，在缺乏合伙协议条款制约GP的情况下，寻求国法，也就是法律法规的帮助，自然也就是这场宫斗大戏的再下一幕。
根据《合伙企业法》第六十八条第二款第（六）项的规定，LP在有限合伙企业中的利益受到侵害时，可以向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼。也就是说，如果LP认为自己的收益分配权、表决权、知情权、剩余财产分配权等合伙人权利被侵害时，LP可以结合《合伙企业法》的相关规定和本款规定去追究GP的责任。这无疑又给LP增添了侵权追责的大招。
但适用该方法的难点在于有限合伙作为独立的法律实体，其权益不等同于LP的个人权益，故在发生前述GP不作为时，由于受害的主体是有限合伙，而不是LP本身，故我们倾向认为LP在这种情况下不能起诉GP。
此外，对其他《合伙企业法》有明确规定的合伙人权益而言，LP据本条规定起诉后，其证明责任其实是很重的。只要LP无法成功证明GP的行为违法了《合伙企业法》的相关强制性规定，GP还是有很大机会免责的。
巫蛊
在斗争中，各宫娘娘除了依据国法家法猛斗，还有一项神秘的大招，就是巫蛊。也就是扎个小布偶，然后或往上扎针，或水淹，或火烤，让它代替真实的主体接受轮番折磨。GP和LP的斗争中也可使出该招。
《合伙企业法》第六十八条第二款第（七）项规定，执行事务合伙人（肯定是GP）怠于行使权利时，LP为了合伙企业的利益，可以自己的名义提起诉讼。
但实践中，目前尚未发现类似的案例。而且，该款规定的代位权的权利指向，应参照《公司法》第一百五十二条规定的股东代位诉权而局限于对GP主张，还是可参照《合同法》第七十三条规定的债权人代位追偿权，可对任意债务人主张，不无争议。
经查2007年立法时由人大法工委李飞主编的《中华人民共和国合伙企业法释义》，其第112页说明立法时该条款系参照美国统一有限合伙法的规定 。而就金杜君所知，美国统一有限合伙法是允许LP对任何侵害有限合伙的第三方起诉的，并不局限于GP 。但考虑到，在美国公司法实践中，美国司法同样允许公司股东在派生诉讼中起诉非董监高的第三方债务人，而中国公司法第一百五十二条却做了相应的缩限，且英美国家司法实践中，通常也仅将董监高和实际控制人作为股东派生诉讼的被告，因此，金杜君倾向认为将依据本条进行的诉讼被告局限在GP及GP指定的受托代表上更有可能获得司法保护 。
但需要强调的是，由于相关诉权仅有该款规定，而缺乏配套的程序支持，此前我们的类似尝试均未被人民法院受理。因此，该条款在实务中究竟是否具有可操作性，恐怕也就和巫蛊一样，更多的是种愿望，而很难起到实效了。
改朝
如果以上招数都不能有效地帮助GP和LP对撕，双方的终极大招恐怕就只剩下《合伙企业法》第八十五条，即要求解散合伙，并进入清算程序一项了。
其中特别需要强调的是第八十五条第一款第（五）项，即因合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现而解散有限合伙的规定，是当前仅有的可以通过司法手段破解有限合伙僵局的法律规定。
解散合伙这一招数的优点在于，根据《合伙企业法》第八十六条的规定，清算人由全体合伙人或过简单半数合伙人指定的合伙人或第三人担任。也就是说，只要合伙解散，GP就不能再依据法律和合伙协议掌控合伙企业，从而为LP掌握有限合伙的财产和重要资料（如公章、营业执照和账簿）创造可能。同时，由于合伙解散以后并未在法律上消灭，清算人仍可安排有限合伙对外追偿债权，进行诉讼，并最终分配剩余财产。因此，解散合伙，在经济利益上并不必然损害LP的利益，如果运用得当，反而会是将GP撕得满地的好工具。因此，尽管这个招数容易杀敌一千自损八百，但绝对是个改朝换代的大狠招。
反之，对GP而言，防止有限合伙解散也是一项大工程。这也对GP的日常管理提出了更高的要求。
综上所述，GP和LP的斗争总体上还是新生事物，缺乏法规和司法的指导，目前双方事实上都没有优势的手段和方法。同时，由于有限合伙高度的人合属性，以及内部管理规程的高度自由化，也无疑为斗争增添了难度。这幕宫斗大戏，恐怕还会越演越烈。
本文在写作过程中得到本所尤杨律师、夏东霞律师等大力支持，在此一并表示感谢。
来源：金杜律师事务所