最近接触一个案子，觉得有点意思。脱敏处理一下，发出来大家评评理。无论你是投资机构还是创业者，都可以此为鉴，看看自己签署过的文本中有无这样的问题。

01原告诉请

2017年，阿发公司与阿牛公司以及阿牛公司的实际控制人王小排共同签署《增资协议》一份，其中约定：阿发公司以增资形式投资阿牛公司2000万元，股权占比10%，公司投后估值2亿元。

阿发公司分两期出资。在符合首期出资条件的情况下，首期出资1000万元，认购阿牛公司5.2632%的股权（对应投后估值1.9亿元）；符合第二期出资条件的情况下，再出资1000万元，认购阿牛公司5%的股权（对应投后估值2亿元）。【PS：这约定比较诡异。如果阿发公司第一次是投1000万取得5.2632%股权，那么想要最终效果是投资2000万取得10%股权效果的话，那第二次应该是投1000万取得4.7368%的股权。如果按照《增资协议》这样算，两期投资后，阿发公司持有的股权将是10.2632%】

《增资协议》同时约定了回购条款，载明：

若阿牛公司2018年实际业绩低于承诺业绩的60%，阿发公司有权要求王小排回购阿发公司持有的股权。

2017年11月，阿发公司支付首期1000万元投资款。

2018年4月，为配合阿牛公司新一轮融资，应阿牛公司管理层的要求，阿发公司同意放弃对阿牛公司的第二次增资。

后来就跟很多经典剧情一样，阿牛公司实际经营情况不如预期。2018年业绩低于承诺业绩的60%，阿发公司认为已经触发业绩对赌股权回购条款，故提起诉讼，请求法院判令王小排按照增资协议约定履行股权回购义务。

02被告抗辩

被告王小排辩称，《增资协议》的股权回购条款未被触发，阿发公司无权要求其回购股权。

根据协议约定，阿发公司应投资两期共2000万元，但实际只投资了第一期1000万元。阿牛公司的业绩承诺是基于阿发公司投资2000万元的基础上做出，阿发公司2017年业绩达到协议约定，阿发公司未在2018年履行第二期出资对阿牛公司业绩产生影响，故不同意阿发公司的诉请。

03一审法院观点

一审法院认为，本案的争议焦点为股权回购条件是否成就。

继而论述：

“根据《增资协议》的约定，阿发公司应向阿牛公司出资2000万元，分两期支付，每期支付1000万元，认购阿牛公司增资后10%的股权，在阿牛公司未达到2017年、2018年承诺业绩等情形下，王小排承担回购股权的义务。《增资协议》对“投资金额”、“本次投资”等词语作出定义，明确阿发公司本次交易的投资金额为2000万元。因此，《增资协议》中触发回购权的业绩承诺条款应是阿发公司进行2000万元出资而作出的承诺，即业绩承诺股权回购条件成就的前提是阿发公司完成本次投资2000万元的出资义务。根据合同法的相关规定，合同各方应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，阿发公司对阿牛公司实际出资1000万元，却主张享有2000万元出资前提下享有的业绩承诺股权回购权利，其合同权利义务并不对等，且阿发公司在2018年不再履行对阿牛公司第二期投资的行为对阿牛公司2018年业绩产生实质性影响。而阿发公司正是基于阿牛公司2018年业绩未达到约定而主张股权回购，故阿发公司未对阿牛公司进行第二期出资的行为对触发业绩承诺的股权回购条件产生实质影响。综上，《增资协议》中关于业绩承诺的股权回购条款对原被告双方不再产生约束力，原告据此主张被告履行股权回购义务的诉讼请求于法无据，本院不予支持。判决驳回原告的全部诉讼请求。”

04张律师观点

看罢一审判决书，张律师个人觉得并不是那么让人信服。

一般而言，公司的业绩与其资金实力确具有较强关联性。因阿发公司实际只投资了1000万而非2000万，一审法院认为“阿发公司对阿牛公司实际出资1000万元，却主张享有2000万元出资前提下享有的业绩承诺股权回购义务，其合同权利义务并不对等”的论断表面上具有一定合理性，但是本项目中的以下事实不容忽视：

首先，阿发公司对阿牛公司的本次投资，虽然只签署了一份《增资协议》，但仔细分析《增资协议》的内容，张律师认为《增资协议》中表述的“本次投资”实际可拆解为阿发公司前后两次独立的投资行为，两次投资的投资估值也不相同（第一次投资1000万元，认购5.2632%股权，对应的投后估值为1.9亿元；第二次投资1000万元，认购5%股权，对应的投后估值为2亿元）。总投资额2000万元、股权占比10%只是两次投资全部完成后呈现的结果。（此处暂不论最终的股权占比到底是10%还是10.2632%的bug）

其次，阿发公司对阿牛公司的第二期投资究竟是权利还是义务？《增资协议》第四条表述为：

阿发公司应于2018年1月31日前向阿牛公司及原股东发出书面通知，明示是否进行第二期增资；

但《增资协议》第五条又有这样表述：

阿发公司支付本次增资的第二期增资款的义务取决于下列先决条件的全部实现：……

结合投资行业惯例以及《增资协议》的约定，张律师倾向于认为阿发公司对阿牛公司的投资是一种权利，阿发公司既有权行使，也有权放弃。且根据《增资协议》第四条的约定，阿牛公司以及实际控制人王小排对阿发公司不进行第二次增资的可能性应有合理预期。阿发公司对第二期投资机会的放弃，不意味着业绩对赌条款对双方不再具有约束力。一审法院的逻辑是：“业绩承诺股权回购条件成就的前提是阿发公司完成本次投资2000万元的出资义务”。但根据前述分析，阿发公司对本项目实际上是约定了两次独立的投资行为，对应不同的公司估值，只不过因为协议主体相同，把两次投资约定在了一个《增资协议》中而已。按照一审法院的逻辑，阿发公司似也完全可以主张：《增资协议》中的业绩承诺本就是以1000万元出资为前提设定，后后续再投第二期的1000万元，将对业绩承诺继续往高了调整。

第三，关于事实部分。一审判决书称“原告（阿发公司）在2018年不再履行对阿牛公司第二期投资的行为对阿牛公司2018年营业业绩产生实质性影响”。张律师认为该论断缺乏必要的论据支撑，影响企业经营的因素来自方方面面，从市场到风水，从运气到努力，资本只是其中因素之一。且根据目前掌握的信息，阿发公司之所以放弃对阿牛公司的第二期投资，并非因为阿发公司反悔或缺乏出资能力，而是应阿牛公司管理层的请求，为配合公司新一轮融资而为之。阿牛公司新一轮融资未能如期实施，却怪阿发公司第二期不出资，高度疑似甩锅行为。

最后，张律师还注意到，《增资协议》中阿发公司与标的公司实际控制人王小排的对赌条款，除了约定以业绩为基准之外，还对阿牛公司是否能在规定期限内完成上市约定了对赌。如阿牛公司未能在2021年6月30日前公开上市，阿发公司仍有权要求阿牛公司实际控制人王小排回购股权。

这不眼瞅着就2021年了，从阿牛公司目前的经营情况（公司已牵涉几十起诉讼，实际控制人王小排也已因其他诉讼被列为失信被执行人）并参照国内企业的上市路径图，无论阿牛公司是要在国内上市还是境外上市，张律师认为客观上已无可能在半年内实现。因此，张律师建议阿发公司在上诉理由中增加阿牛公司事实上已无法在约定日期前完成上市，继而约定的上市股权回购条件将在未来六个月内无可避免被触发。为避免当事人讼累，节约司法资源，请求法院将本案依法发回重审或予以改判。

欲知后续如何，我们等二审再聊。

不过张律师个人认为，阿牛公司的实际控制人王小排，大概率是躲得过初一，躲不过十五！

首发于“法的海”微信公众号