不清算的风险
私募基金一般分为公司型、合伙型、契约型私募投资基金（简称“私募基金”）。私募基金的清算应当根据其组织形式的不同，对应不同的法律法规调整，包括但不限于《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国证券投资基金法》等。根据法律法规的规定及基金合同的约定，如私募基金未按时清算的，私募基金管理人将面临违反法律法规、自律规则及基金合同的风险，及被监管机构及私募基金投资人追责的风险（包括在应清算而不清算的期间内，私募基金及其管理人有可能被相关主管部门处罚，亦有可能因私募基金财产发生任何损失而被私募基金投资人提起损失赔偿主张）；在相关司法判例中，亦有因私募基金管理人怠于履行基金清算义务，人民法院认定基金管理人违约，并判决其赔付相关投资款项和相关收益的情况。
同时，根据中国证券投资基金业协会（简称“中基协”）于2014年1月17日发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的规定，私募基金运行期间发生清算或清盘的，私募基金管理人应当在5个工作日内向中基协报告；根据中基协于2019年12月23日发布的《私募投资基金备案须知》的规定，如私募基金管理人在私募基金到期日起的3个月内未能通过AMBERS系统完成私募基金的展期变更或提交清算申请的，在完成变更或提交清算申请之前，中基协将暂停办理该私募基金管理人的新的私募基金备案申请。
清算流程
私募基金的清算流程通常可简要总结为如下：
清算相关主要问题
清算触发及清算决策
私募基金终止通常包括三种，即：（1）到期清算；（2）因特定情形必须提前清算；和（3）因其他情形而有选择性地提前清算。
– 私募基金按照基金合同之约定到期清算的，通常无需私募基金内部就“是否清算”再做决议（但实践当中通常会由基金管理人和/或基金托管向基金投资人发出书面通知），由私募基金管理人、和/或私募基金托管人、和/或私募基金投资人根据法律规定及基金合同约定推进清算事宜。
– 私募基金因特别情形必须清算的，通常亦无需私募基金内部就“是否清算”再做决议（但实践当中通常会由基金管理人和/或基金托管向基金投资人发出书面通知），由私募基金管理人、和/或私募基金托管人、和/或私募基金投资人根据法律规定及基金合同约定推进清算事宜。这里的“特定情形”，应当根据法律规定及基金合同约定进行判断，通常包括：（一） 私募基金依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销（针对公司型、合伙型基金）；（二）私募基金不再满足法定条件（如合伙型私募基金不具备法定人数满三十天的）的；（三）私募基金管理人、私募基金托管人职责终止，在六个月内没有新私募基金管理人、新私募基金托管人承接的情形；等等。
– 私募基金因其他情形而有选择性地提前清算的，需要私募基金管理人和/或私募基金托管人和/或私募基金投资人做出书面专项清算决议。例如，当（一）私募基金发生合并、分立情形的；（二）因私募基金目的提前实现或无法实现等原因而提前清算的；或（三）相关各方协商一致的其他情形；等等。在清算时，私募基金管理人或相关执行私募基金事务的主体应当根据基金合同的约定履行相关通知程序（包括提前一定期限通知、发送会议议题文件等）；召开会议或做出决议时，应当依法满足基金合同约定的会议召开的最低参会人数要求及会议决议通过的最低表决比例要求等。这进一步地引申出了大辉哥的一项建议，即基金合同在由各方进行最初约定时，应当在考虑各项实践操作可能性的情况下，合理地设置相关表决机制，以避免出现清算时的表决僵局等情形。
清核资产
– 在清算过程中，私募基金通常面临几方面清核工作，即：
梳理资产：
（1）对于能够实现退出的投资项目/资产/债权，应当尽快全部退出并变现；
（2）对于较难变现的投资项目/资产/债权（合称“非现金资产”），则需要对该部分非现金资产进行评估、制定未来退出方案或直接分配等。
梳理各项应缴费税、应偿债务：
相较于契约型基金，公司型、合伙型私募基金在这里会更为复杂一些。根据《公司法》与《合伙企业法》的规定，有如下需要注意的事项：（1）在分配前，公司型、合伙型私募基金需要缴纳所欠的企业税款；在向个人私募基金投资人分配前，需要代扣代缴个人所得税。（2）公司型、合伙型私募基金在清算时还应当履行债权人申报的程序，即，清算人自被确定之日起十日内应将私募基金终止事项通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算人申报对私募基金的债权，私募基金应对债权进行登记。
– 在完成上述资产变现/估值、及税费/债务处理后，私募基金财产应按照如下顺序进行处置：
（a）支付清算费用；（b）支付应缴纳的税费；（c）偿还对外债务（如有）；（d）向私募基金投资人进行分配。
– 在前述工作的基础上，清算人应当编制私募基金的资产负债表、财产清单、及清算报告。
清算报告是清算人编制的对私募基金清算情况的汇报与总结，内容通常包括私募基金概况、运作情况、清算人、清算流程、私募基金财产及其处置与分配情况，系私募基金申请清算备案时需向中基协上传的必备文件。其中需要注意的是：（a） 清算报告的签字主体。根据中基协于2020年3月20日发布的《关于公布私募投资基金备案申请材料清单的通知》的附件三《私募基金重大变更及清算申请材料清单》，清算报告应有管理人、托管人或投资者签章；因涉及基金财产分配方案及执行情况的最终确认，尤其是针对规模体量大、分配方案复杂的基金，实践中通常建议基金投资者一并签章确认。根据《公司法》的规定，清算报告需报股东会确认，并报送公司登记机关；根据《合伙企业法》的规定，清算报告需经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关进行报送；（b） 清算报告需要托管人确认。如私募基金进行托管的，在私募基金变现资产时，投资收入需先行支付至托管账户，再由托管账户支付至募集账户，再由募集账户向私募基金投资人分配。在此基础上，清算报告会由托管人出具或由托管人盖章确认。如私募基金变现资产时未能严格按照上述路径进行收付，则可能导致托管行无法出具或者确认清算报告，从而影响私募基金清算程序的顺利完成。（c） 清算报告的审计要求。根据法律规定，私募基金的清算报告并无强制性审计要求，但是，根据中基协的合同指引和信息披露的要求，对于私募基金已有相关年度审计要求。因此，妥善起见，建议原则上考虑清算报告由会计师事务所予以审计，除非清算核算、分配方案较为简单、基金管理人内部财务人员有能力独立完成且已取得各私募基金投资人的书面认可。
非现金资产处理
如私募基金尚余非现金资产、短期内无法变现退出的，则进一步涉及对该等非现金资产的评估、变现方案及分配问题。
– 首先，非现金资产的评估。
对于可以在公开市场交易的非现金资产（通常为股权、证券等），通常会以其一段时间内的公开市场交易平均价格来确定非现金资产的价值；对于其他无法在公开市场交易的非现金资产，几种常见定价方式包括：①参考该等非现金资产最近一年内的交易价格（如有）；②由私募基金管理人经过核算独立判断其价值，或由私募基金管理人和私募基金投资人协商确定其价值；③由第三方评估机构评估确定其价值，根据基金合同的约定，该等第三方评估机构可以由私募基金管理人或私募基金投资人单方指定，或由私募基金管理人和私募基金投资人协商共同指定。
– 其次，积极寻求变现方案。
对于各非现金资产，私募基金管理人应积极且谨慎地制定未来的相关变现方案，例如，积极寻求第三方接盘（通常针对缺乏流动性的优质底层项目资产）、行使回购权、或其他方式（我们建议应当尽可能地以非诉讼的方式解决，但特殊情况下亦不排除争议解决及强制执行等方式），并及时披露给各私募基金投资人，以防止私募基金利益受损、项目回款难以实现，及避免与私募基金投资人之间产生纠纷。
– 再次，非现金财产的直接分配。
如基金合同有相关约定的，则私募基金管理人亦可以直接进行非现金分配。在此过程中，参与分配的主体方越多，通常执行起来会面临越多复杂问题，包括应当公允地评定如何收取绩效收益（即Carry，如有），应注意非现金资产是否具有同步转让给多人的可操作性、额外税费、合规性问题（包括但不限于是否会突破持有项目资产的法定人数上限、持有人是否符合法律法规或相关合同的条件要求、一系列转让流程的履行复杂程度及难度等）。
基金管理人失联时如何处理
根据《证券投资基金法》的规定，证券投资基金的清算组应当由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成；根据《合伙企业法》的规定，清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人；根据《公司法》的规定，有限责任公司的清算组由股东组成。同时，根据《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》等相关规定，清算组成员、负责人名单应当向市场监督管理部门进行备案。大辉哥理解，私募基金的清算人通常为私募基金管理人和私募基金托管人；但根据相关法律及基金合同的约定，在有些情况下，私募基金的清算人亦会包括私募基金投资人和其他相关中介机构（包括会计师事务所、律师事务所）。尤其在私募基金管理人已失联或已无法正常履行职责的情况下，由私募基金托管人、私募基金投资人以及中介机构共同构成清算人与《证券投资基金法》的立法本意是一致的。但是，由于私募基金（尤其是基金管理人失联的情形下）通常所涉问题较为复杂，私募基金托管人由于自身权利与义务的匹配问题，通常并不会积极牵头推动清算事宜。但大辉哥理解，私募基金托管人应当履行向私募基金投资人通知及相关信息披露义务，由私募基金投资人选择是否根据基金合同组成投资人大会并推进相关清算事宜。进一步地，如果私募基金已无法构成清算人、推进清算事宜，则公司型、合伙型的私募基金投资人亦可考虑根据《公司法》及《合伙企业法》的规定，由公司之债权人、合伙企业之合伙人或其利害关系人向人民法院申请指定清算人并及时组织清算。
中基协备案注意事项
私募基金在中基协进行清算备案前，需首先完成以往季度/年度数据更新。之后可以根据实际情况，在中基协系统中勾选“清算开始”、“清算结束”，并填写私募基金基本情况、清算原因、清算时间、清算人构成、清算报告、投资者信息更新、私募基金清算情况表、基金清算承诺函、管理人（投资顾问）需要说明问题的文件。
“清算开始”界面参考如下：
“清算结束”界面参考如下：
在私募基金清算备案过程中、但完成前，私募基金管理人需要重视继续履行各项信息披露义务及Ambers等系统的填报义务，防止私募基金在此过程中被纳入异常机构名单，进而带来不必要的麻烦。
05PART工商清算登记手续
对于公司型、合伙型私募基金，根据《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》等相关规定，清算人应当在清算完成后向原市场监督管理部门申请办理公司或合伙企业主体的注销登记（简称“工商清算登记”）。
同时，由于基金清算通常需要一定的时间周期，如果存在公司型、合伙型私募基金工商登记的营业期限与基金合同约定的基金存续期限的间隔较短（甚至工商期限早于或等于基金存续期）的情况，建议基金管理人提前与主管市场监督管理部门提前沟通确认；如果预计清算期限较长，可能还需要向主管市场监督管理部门申请延长营业期限，以避免被列入异常经营名录或黑名单。
对于工商清算登记，通常需要全体私募基金出资人配合签署相关文件，任何一方无法及时签署的，均可能导致无法完成工商清算登记手续，因此，在此过程中的各方沟通协调较为重要。如私募基金主体无法顺利完成工商清算登记的，在已完成中基协清算备案的前提下，尽管私募基金管理人不再承担相关管理职责，但仍为未来的一些投资者关系处理遗留相关不确定性风险，且有可能受到市场监督管理部门的相关处罚。
综上所述，清算是私募基金存在过程的最后一项重要环节，私募基金管理人应当积极推动并完成私募基金的清算手续，以避免因此导致的各项风险和隐患。另外，在基金合同最初达成约定时，大辉哥亦建议大家应当纵观私募基金的完整生命周期，为清算事宜制定合理的决策流程。即所谓未雨绸缪、善始善终、承前启后。
作者：世辉律师事务所 I 李慧 I 李挺