债务加入，亦称并存的债务承担，因相当于在债务人之外为债权人增加了一个新债务人，与保证一样具有担保债权实现的功能。第三人加入债务与保证人提供保证的方式亦极为相似，通常采取单方面向债权人出具承诺函或与债权人签订协议的方式。这就导致在个案中难以识别第三人承诺履行债务究竟意在提供保证抑或加入债务，而此种识别往往直接决定着第三人责任的有无以及大小，因为二者在法律效果上存在重大差异。例如，由于《担保法》关于保证期间的规定仅适用于保证而并不适用于债务加入，在司法实务中第三人往往主张自己系保证人，然后再以保证期间已过为由进行抗辩，而债权人则主张构成债务加入。
一、形式标准
在个案中判断第三人承诺履行债务之意思表示究系保证抑或债务加入，如果承诺函或协议明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，原则上应依其表述进行相应的定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情事，即词句文义优先。但文义解释亦存在一定的限度：
首先，在当事人缺乏必要法律知识的场合，即便明确采用“保证”的表述，亦可能并未准确表达出其内心真意，不得认定为保证。例如，第三人向债权人具函“保证”债务人还清欠款，然而，在债务人的履行期届至之前，第三人即替债务人实际履行了部分债务，这与一般保证之补充性显然不相吻合。因此，第三人的内心真意并非在于提供保证，而系加入债务。
其次，在当事人明确采用“保证”这一表述的场合，因该词在汉语中具有多义性，亦不宜径直认定为保证。例如，第三人“保证”在将来某天前还清欠款，此处“保证”可解释为第三人保证债务人还清欠款或保证自己还清欠款。但若第三人承诺还清欠款并不以债务人届期不偿还为前提，则并无理由拘泥于“保证”之措辞认定为保证，而应认定为债务加入。
最后，在措辞并不明确，而是存在多种理解可能性的情形，自然更不应拘泥于所使用之词句。例如，第三人承诺对债务人负担欠款承担连带还款责任并放弃一切抗辩权，不应径直将其定性为保证，因为“放弃一切抗辩权”的表述更多体现的是债务加入的特性，债务加入亦具有担保功能，法律效果亦为产生连带之债，因此亦不可简单认定为连带保证。
二、实质标准
在个案中，如果通过文义解释无法识别债务加入与保证，则应根据二者的本质区别，综合个案全部情事探求当事人之真意。通常认为，保证在成立、移转、内容、消灭等各个方面具有从属性。而债务加入仅于产生上具有从属性，具有相当程度的独立性。因此，在个案中判断第三人的行为究系债务加入抑或保证，起决定性作用的是第三人内心意欲承担的是独立的还是从属的债务。为判断第三人的内心意图，学说和实务提出了一系列判断标准。
（一）利益标准
利益标准即第三人自身如果对债务之履行具有直接和实际的经济利益，则成立债务加入，否则仅构成保证。其合理性在于，债务加入较之于保证给第三人带来的风险更大，一个理性的第三人唯有在自身对债务履行具有直接和实际的经济利益之时，方有可能愿意加入债务。其不合理之处在于，基于私法自治原则，法律并无任何正当理由阻止第三人在对债务履行没有自身经济利益的情况下加入债务，如果认为此时有必要保护第三人，自可考虑对其进行形式强制，而没有必要完全否认其成立可能性。此外，“直接的经济利益”之内涵界定不一，亦极易导致法官恣意。一般认为，此种利益必须指向债权人与债务人之间合同的履行，即针对对待给付，但利益亦可能不指向债权人的对待给付。例如，在有限责任公司丧失支付能力的情形，为避免公司进入破产程影响自己的商业信誉，该公司执行董事向公司的债权人承诺代为履行付款义务，执行董事即存在直接的经济利益。
（二）履行顺位标准
通说认为，一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务，此点与连带保证相同。因此，履行顺位之约定可以将一般保证与债务加入区分开来，但不足以区分连带保证与债务加入。在实践中，如果承诺函或协议将第三人履行债务的前提界定为债务人届期“不能”“无法”“无财产”履行债务，此时存在明显的履行顺位，应认定为一般保证，此亦为司法实务通常做法。
（三）债务人届期未履行作为条件
如果第三人履行债务并不以债务人届期未履行为前提，而是直接表明第三人代替债务人履行，则应认定为债务加入，否则就是保证，这是由保证的补充性决定的。对于第三人履行债务并不以债务人届期未履行为前提的情形，第三人的意思表示如何定性，司法实务争议极大。部分判决在否定存在履行顺位或先诉抗辩权的约定即排除一般保证后，认定为连带责任保证，或含糊认定为保证。此种裁判见解显然只是在保证的框架内考虑问题，而没有意识到债务加入的可能性。此外，如果坚持此种裁判见解，则债务加入在实务中几无存在可能性，因为债务加入和连带保证一样，均以担保债权实现为目的，第三人同意履行债务一般也当然以原债务人届期不履行债务为前提。不过，亦有法院在排除一般保证之后综合其他标准再次对连带保证和债务加入进行区分。
（四）履行债务的确定性
有观点认为，保证人是否需要履行保证债务具有不确定性，而债务加入人履行债务具有确定性，并主张以此区分保证和债务加入。此种见解有以偏概全之嫌。若第三人履行债务并不以债务人届期未履行为前提，债务加入人履行债务的确具有确定性，然而若第三人履行债务以债务人届期未履行为前提，债务加入人是否履行债务和保证一样具有不确定性。
在实务中，与此问题密切相关的是，对到期债务承担偿还责任的承诺构成保证抑或债务加入。最高法院的立场摇摆不定，而笔者认为不能仅以债务已经到期不能提供保证担保为由认定为债务加入，理由有二：第一，法无禁止即自由，既然现行法律并无禁止性规定，非有正当理由自不得限制第三人为他人的到期债务承担保证责任；第二，如果第三人提供保证的意思表示明确，仅以主债务已经到期即剥夺其本欲享有的保证期间保护，有违意思自治。三、存疑推定为保证
（一）存疑推定为债务加入规则之质疑
根据最高人民法院的态度，如果依据上述标准仍存有疑义时，应认定为债务加入。存疑推定为债务加入规则由此在司法实务中得以确立，但此项规则尚存在如下疑问：
其一，法律应立足于均衡保护，不应偏向于保护任何一方，除非存在特殊的正当化事由。此种正当化事由在保证情形并不存在，因为保证人系单方承担义务，对债权人有百利而无一害，因而，在价值取向上理应倾向于保护保证人。
其二，虽然我国《担保法》偏向于保护债权人利益，但依然存在一些保护保证人的规定。这些规定部分无法适用于债务加入，在此种情况下，存疑推定为债务加入将为规避这些法律规定打开方便之门。
其三，保证的意思表示应明示而不得推定，在比较法上的确有其依据，然而这并非意味着债务加入就无需明示。首先，保证之所以应明示不得推定，是基于保护保证人的考虑，因为保证系单务行为。既然如此，债务加入更需当事人有明确意思表示：一方面，债务加入亦是单务行为；另一方面，债务加入通常来说比保证的责任更重。其次，保证和债务加入虽同属担保措施，但保证更具有一般意义。因此，原则上即应推定为保证，除非第三人将其债务加入的意思明确地表示出来。最后，上述关于保证不得推定的比较法规定，是在不涉及债务加入、仅涉及是否成立保证时的规则。在个案中对构成债务加入或保证进行抉择之时，因二者均系单务行为，保证不得推定的正当事由此时并不存在。
（二）存疑推定为保证规则之证立
存疑推定为保证亦有如下好处：其一，保证之构成要件和法律效果均有明确的法律依据，较之于法无明文规定的债务加入，存疑推定为保证，法律适用显然更为便利，裁判结果亦更具有可预见性。其二，绝大部分保证规范系在保证人与债权人之间进行合理风险分配的结果，较之于法律尚无明文的债务加入，存疑之际推定为保证显然可以更好地平衡保护双方当事人的利益。其三，债务加入并不总是比保证的风险大，即便从债权人利益出发，推定为保证亦可能更为有利。
转自中国民商法律网，作者夏昊晗
如何区分保证和债务加入
编者按：保证和债务加入均有担保债权实现之目的，但二者的性质、法律适用、法律后果不尽相同。债务加入人及保证人的抗辩权亦不同，对债权人的利益保护区别更甚。准确把握保证和债务加入之区别，具有重要意义。
绪论：
依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证是一种人的担保，是基于人与人之间的信任而在债权人、债务人、保证人间产生的民事法律关系。 依据担保法第十六条“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证”的规定，保证分为一般保证和连带保证。
《江苏省高级人民法院关于适用<合同法>若干问题的讨论纪要》第十七条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。” 债务加入又称并存的债务承担，第三人为担保债权而加入债权人和原债务人之间的债权债务关系中，成为新的债务人，原债务人与债权人仍继续维持原有债之关系，不因为第三人的加入而脱离债之关系。史尚宽认为，债务加入系1“以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保为目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务之契约，谓之并存的债务承担或重叠的债务承担，亦称债务加入或共同的债务承担”。债务加入不改变债的同一性，即不改变原债务人和债权人之间的债权债务性质和内容。对于债权人来讲，债务加入人的加入并没有损害其利益，反而加强了债权人实现债权的可能性、扩充了债权人债权可供实现的财产范围。
虽然债务加入与保证均是以担保债权实现为目的，加强了债权人实现债权的保障，均不免除原债务人的责任，与保证具有相似的功能，但是保证和债务加入的性质不同、法律适用、法律后果也不尽相同，故辨别第三人承担的是保证责任还是债务加入责任有重要的意义。在实务中存在当事人约定不明、用语模糊、表示的意思与内心意思不一致甚至相反的情形，加之债务加入在我国的法律或司法解释并无明文规定，以至债务加入与保证在实务难以把握。笔者欲通过案例，浅析保证与债务加入之区别，由于笔者个人也在不断学习的过程中，文章中的观点或有错误、或有争议，还请读者不吝指正。
案情简介：
A公司以购买原材料需要资金为由，与某小额贷款有限公司签订《借款合同》，借款100万元，借款期限自2014年1月27日至2014年7月26日，贷款月利率为12.6‰，逾期贷款的罚息利率按本合同约定利率上浮30%，按月付息到期还本。《借款合同》签订后，某小额贷款有限公司依约向A公司指定账号发放贷款100万元。 2014年7月25日，A公司与某小额贷款有限公司签订《展期协议》，约定展期金额为100万元，展期后到期归还日为2015年1月25日，展期期间的贷款利率为月利率13.8‰，并约定除依本协议书将原借款期限展期并重新确定借款利率外，借款合同的其他条款继续有效。同日，A公司的法定代表人廖某向某小额贷款有限公司出具书面《说明书》内容为：本人廖某，2014年5月29日经A公司股东会决议担任法人代表。本人承诺愿意承担2014年1月12日我公司在贵公司办理的100万元信用贷款债务的法律责任。另查明：经A公司、廖某与某小额贷款股份有限公司确认，A公司将《借款合同》和《展期协议》项下100万元贷款的利息支付到2015年8月21日，后没有再向某小额贷款有限公司支付贷款利息和本金。
某小额贷款有限公司认为，廖某拒不履行担保义务。故请求廖某与A公司共同偿还某小额贷款有限公司现金本金100万元人民币和从2015年8月21日起按照月17.94‰的标准计算资金利息和逾期利息至还清本息之日止。
仲裁庭认为，某小额贷款有限公司与A公司及廖某之间的法律关系不是担保关系，而是债务承担关系。故仲裁庭根据《绵阳仲裁委员会仲裁暂行规则》第四十六条第一款“审理过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与仲裁庭根据案件事实作出的认定不一致的，仲裁庭应当告知当事人可以变更仲裁请求。”的规定，向某小额贷款有限公司释明其主张的法律关系与仲裁庭认定不一致，可以变更仲裁请求。
某小额贷款有限公司向仲裁庭提交了变更仲裁请求申请书，变更了事实与理由，认为廖某拒不履行该债务的偿还义务，故请求廖某与A公司共同偿还某小额贷款有限公司现金本金100万元人民币和从2015年8月21日起按照月17.94‰的标准计算资金利息和逾期利息至还清本息之日止。
仲裁庭裁决：
A公司、廖某自收到本裁决书之日起十五日内共同向某小额贷款有限公司偿还本金100万元，并自2015年8月22日起按月利率17.94‰的标准共同向申请人支付逾期利息至还清之日止。
评析：
廖某向某小额贷款有限公司出具的《说明书》中载明的内容，廖某就A公司向某小额贷款有限公司的100万元借款承担的是保证责任，还是债务加入履行债务支付义务，系本案争议的焦点。
（一）保证与债务加入性质之区别
依前述，保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在保证中债权人与债务人之间是债权债务关系、债权人与保证人之间是担保关系、债务人与保证人之间是委托关系。依据担保法第十七条第一款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第二款：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”及第十八条第一款：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，当债务人到期不履行债务时，一般保证人享有先诉抗辩权，债务人的财产依法强制执行后仍不足以清偿债务时，一般保证人才承担保证责任。连带保证人在债务人到期不履行债务时，连带保证人则要就债务人的债务与债务人一起承担连带的清偿责任。但是无论是一般保证还是连带保证，保证人均非债务关系的当事人。
而在债务加入中，保证与债务加入均涉及三角关系。无论是债务加入人与债权人、原债务人达成的三方协议、还是债务加入人与债权人达成双方协议、亦或是债务加入人向债权人单方承诺其履行原债务人的债务，在债权人、原债务人、债务加入人三者之间，债权人与原债务人之间是债权债务关系，债权人与债务加入人之间由于债务加入人的加入，对债权人与原债务人之间的债务承担清偿责任，亦与债权人存在债务承担合同关系、原债务人与债务加入人之间可能存在委托、授权或其他关系。债务人加入人以加入的债务为自己的债务与保证相区别，且债务加入人作为债务人，始终不具有一般保证人之先诉抗辩权。
本案中，A公司的法定代表人廖某向某小额贷款有限公司出具书面《说明书》载明“……本人承诺愿意承担2014年1月12日我公司在贵公司办理的100万元信用贷款债务的法律责任”仲裁庭将该《说明书》的性质认定为债务加入，笔者也赞同。首先依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第一款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”第二款：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”之规定，笔者认为，我国法律明确规定了，保证合同必须是保证人有明确提供保证的意思表示，无推定或默认担保的相关法律规定。在该《说明书》中，廖某作出承诺：“……本人承诺愿意承担2014年1月12日我公司在贵公司办理的100万元信用贷款债务的法律责任”，该说明书中，不能表明廖某愿意为A公司在某小额贷款有限公司中100万元借款提供保证的意思表示，却能够明确表明廖某愿意承担A公司在某小额贷款有限公司借款，将A公司的债务作为自己的债务，履行债务支付义务的意思表示。
（二）债权债务合同的效力对保证合同效力影响与债权债务合同的效力对债务承担合同效力影响之区别
担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”即如果双方当事人在担保合同中明确约定，主合同无效，不影响担保合同效力，则应充分尊重当事人的意思自治，不因主合同的效力当然地影响担保合同之效力；如果担保合同未就合同效力作特别约定，则主合同无效，担保合同亦无效。该条的但书条款的规定，系独立担保条款的合法性。银行保函、履约保函、独立保函、备用信用证被认为是独立担保契约作为实践的产物。安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00572号，安徽国融融资担保有限公司与六安市先茂烟酒销售有限公司、石德芳等保证合同纠纷二审民事判决书中认为“最高人民法院司法实务已经明确表明，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用”。由于笔者的目的在于论述保证与债务加入之区别，故对于独立担保制度在本文中不展开论述。
而债务加入人以加入人的身份，承受他人之债务，债务加入人与原债务人就同一债务向债权人承担共同清偿责任。债务承担合同以原债务关系的存在为前提，原债务关系是否存在，关系到债务加入人债务合同是否成立及是否应履行债务的清偿责任。如果原债务关系在债务承担合同成立时即被确认无效、被撤销或者解除的，因债务承担合同标的自始不存在，则债务承担合同自然不成立。如果原债务关系在债务承担合同成立之后发生可撤销事由的，在未撤销之前，原债务仍然有效，则债务承担合同亦系有效合同。但是在原债务合同撤销之后，且债务加入人已经履行了债务的，则债务加入人可以请求返还不当得利。
综上，笔者认为，债务加入的前提是原债务有效存在，原债务消灭，则债务加入失去了依附，自然无有效成立的理由。原债务关系因无效或被撤销，自始无效, 则因债务加入的债务承担合同也应无效。
在本案中，如果A公司与某小额贷款有限公司之间的借款合同无效或被撤销，则廖某作为债务加入人，与某小额贷款有限公司之间的债务承担合同亦无效，则廖某未履行债务清偿责任的，则不再履行。但是对于债权人某小额贷款有限公司来说，其基于无效合同向A公司支付的款项，可以通过不当得利的规定，向原债务人或者债务加入人请求返还基于无效合同取得的债权人的财产。如果廖某基于无效的债务承担合同对某小额贷款有限公司清偿了债务，可以基于不当得利，要求某小额贷款有限公司予以返还。
（三）保证合同和债务承担合同无效或被撤销时，债权人利益保护之区别
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”及第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”第四十一条：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”之规定，在保证合同无效或保证合同被撤销后，保证合同无效，自始无效，保证人存在过错的，债权人可以请求保证人承担因过错导致合同无效或合同被撤销的赔偿责任。
在债务加入中，债务加入人与债权人、原债务人达成三方协议或债务加入人与债权人达成双方协议，或债务加入人向债权人单方承诺其履行债务人的债务，但不免除原债务人的债务且债权人未拒绝的情形下，债务加入人与债权人之间成立债务承担合同，此时债务承担合同存在无效、被撤销情形时，因债权人是缔约合同的当事人，因此可以按照缔约过失责任的规则，要求债务加入人赔偿因缔约过失责任导致其信赖利益的损失。
（四）保证人与债务加入人承担责任之区别
保证分为一般保证与连带保证。依据担保法第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第一款：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”及第二款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”之规定，在连带保证责任中，保证人承担的是连带保证责任。保证人承担了保证责任后，可以向债务人追偿，也可就超过其承担比例的部分向其他保证人追偿。
在债务加入中，原债务人或债务加入人均有完全清偿债务的义务，任何一方完全履行的法律效果及于对方当事人，因此对于债务加入人就债务与原债务人承担连带责任是学界共识。但是债务加入人与原债务人承担的是真正的连带责任还是不真正连带责任，尚处于争议状态。2连带责任根据内部求偿关系以及共同目的的主观关联性等方面的不同，可以分为真正的连带责任和不真正连带责任。真正的连带责任中履行义务的责任人可以向其他任意责任人行使内部追偿权，责任人之间不具有共同目的的主观关联性；而所谓不真正连带之债，是指数个债务人基于不同原因对债权人负以同一给付标的的数个债务，其中一个债务人完全履行时，其他债务人因债权人的目的达到而消灭债的关系。不真正连带债务人之间无内部分摊关系，债务只能向终局责任人行使追偿权，责任人之间具有共同目的的主观关联性。所以，真正连带责任与不真正连带责任在对外的效力上，均要承担连带的支付义务。本案中，仲裁庭裁决 A公司、廖某共同向某小额贷款有限公司偿还本息，笔者亦表示赞同。笔者认为，区别真正连带责任与不真正连带责任的意义更多体现在债务人之间内部关系的认定上。
债务加入人清偿了债务后，其追偿权的实现方式有两种：一是按约定，原债务人与债务加入人之间的合同约定，系双方当事人的意思自治，仲裁庭不予干涉；二是原债务人与债务加入人之间没有约定或约定不明的，按法定方式处理。笔者更偏向于认为债务加入中，债务加入人与原债务人承担的是不真正的连带责任。如果债务加入人与原债务人承担的是真正连带责任，则在存在多个债务加入人的情况下，其中一个债务加入人完全履行了债务清偿义务时，有权向原债务人追偿或可以向其他债务加入人主张超过其承担范围的部分。而不真正连带责任中，存在多个债务加入人的情况下，其中履行了债务清偿责任的债务加入人只能向终局责任人即原债务人追偿。本案中，如果认定为债务加入人与原债务人承担的是真正的连带责任，存在多个债务加入人的情形时，一个债务加入人履行了债务清偿义务后，可以向原债务人追偿，也可以向其他债务加入人主张超过其承担范围的部分，如果这样简单化地处理，笔者认为忽视了原债务人才是债务的最终承担方。但是如果认定债务加入人与原债务人承担的是不真正的连带责任，存在多个债务加入人的情形时，在多个债务加入人与原债务人无特殊或相反约定的情况下，则一个债务加入人履行了债务清偿义务后，只可以向原债务人追偿，因为原债务人才是最终债务的承担人。
虽然不真正连带责任常常存在于侵权责任领域，但是，也存在不真正连带责任向其他民事领域扩展的迹象，且依据债务加入人与原债务人内部的关系来看，在双方无特殊或相反约定的情况下，原债务人系债权债务关系的终局责任承担人，将不真正连带责任理论适用到债务加入，笔者认为无理论上的障碍。
注释：
1.史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第750-751页。
2.李永军：《论连带责任的性质》，载《中国政法大学学报》，2011 年第 2 期，第 86- 88页。
转自绵阳仲裁委员会，作者 杨娇
《民法典担保制度解释》对承诺文件的认定——债务加入、保证、还是其他？
引言
《民法典》正式生效施行前夕，最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称“《民法典担保制度解释》”），对于《民法典》相关制度和规定的理解和适用有重要的指导意义。本文主要关注和探讨《民法典》中新增加的债务加入规则，以及《民法典担保制度解释》对该规则的解释。在《民法典》出台之前，我国法律并未对债务加入作出明确规定，实践中对于债务加入的认定和处理并不统一，由于与保证在功能和效果上具有相似性而容易混淆。对此，《民法典担保制度解释》第三十六条规定了司法实践中如何区分和认定保证、债务加入和其他法律关系的指导原则，对我国民事法律中的债务加入制度作了进一步的诠释和发展，具有重要的理论和实务意义。
一、债务加入的定义及其构成要件
债务加入，又称并存的债务承担，是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系之后，与债务人共同向债权人履行债务。债务加入在实践中并不少见，但是在《民法典》出台之前，我国的法律对债务加入并未明确规定，司法实务中对于此类问题的裁判缺少直接的法律依据。[1]
| 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。 |
《民法典》第五百五十二条首次从法律上对债务加入进行了明确的界定：
据此，债务加入应当符合以下构成要件：（1）原债权债务关系有效存在；（2）第三人与债务人约定加入债务或者第三人向债权人表示愿意加入债务；（3）原债务人债务并不减免；（4）将此债务加入的情形通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝。债务加入的情形，并不需要征得债权人的同意。[2]
二、债务加入与保证的联系与区别
（一）债务加入与保证的联系
首先，债务加入与保证均体现为在一定条件下，债权人可以请求第三人就原债务履行相应的义务，第三人履行完毕后，原债权债务关系在相应的范围内消失。因此，两者在一定程度上存在相似性：（1）两者都具有担保债权实现的功能；（2）连带责任保证人和债务加入的第三人均承担连带清偿责任。其次，债务加入与保证可能在同一债务中并存。例如，《民法典》第六百九十七条第二款明确：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”
（二）债务加入与保证的区别
虽然功能相似，债务加入与保证也在各方面存在着重要区别：
第一，是否具有从属性不同。 保证是“是主债权债务合同的从合同”[3]，保证债务相对于主债务的从属性体现于成立、移转、内容、消灭等各个方面[4]；而债务加入仅在产生上具有从属性[5]，其系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，即单一债务人增加为二人以上的共同债务人。[6]
第二，第三人的地位不同。债务加入第三人享有与原债务人的同等债务人地位，即只要履行期限届满，无论债务人是否履行债务，债权人均可以要求第三人承担相应的债务。而保证人由于其从属性的地位，不仅可以享有债务人的抗辩权，还可以基于保证合同对债权人主张抗辩权。债权人向保证人主张责任的前提是债务人不履行到期债务。[7]
第三，能否向债务人追偿不同。保证人承担保证责任后享有法定的对债务人的追偿权。债务加入第三人履行债务后是否对债务人享有追偿权则未有明确的法律规定，当事人可对此予以约定。在无约定或约定不明的情形下，对于第三人是否有追偿权存在不同的观点。有观点认为，第三人原则上不能向原债务人追偿，因为其本质上是在履行自己的债务，也有观点基于保证关系中保证人的追偿权而推定第三人拥有追偿权，或认为债务人因第三人履行债务而免除债务构成不当得利，故第三人有追偿权。
第四，成立方式不同。根据《民法典》第六百八十五条“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”因此，保证合同必须在保证人与债权人之间成立。而债务加入有两种形式：第一种形式是第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，第二种形式是第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝。这意味着，债务加入有可能在第三人与债务人之间达成合意的情况下成立。
第五，责任的时限不同。债权人主张权利是否受保证期间限制不同。债务加入无需受到保证期间的限制，只受诉讼时效的限制。而保证则需要受到诉讼时效和保证期间的双重限制。[8]
由于存在上述重要区别，实践中如何界定对于第三人承诺履行债务的意思表示究竟构成保证担保、债务加入或是其他合同，对当事方的权利义务有重要的影响，下文我们将结合司法实践就此作进一步讨论。
三、实践中如何判断第三人的意思表示构成债务加入还是保证
《民法典》实施和《民法典担保制度解释》出台前，第三人就债务表达的意思表示构成债务加入还是保证的争议在司法实务中并不少见，司法机关在该问题上通常从以下方面予以审查和认定。
（1）从文义和实际履行判断真实意思表示
在个案中，判断第三人的意思表示是否构成保证抑或债务加入，首先应根据第三人出具的承诺函或当事人之间的协议所使用的文字词句出发。如果其明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，原则上应依其表述进行定性，除非存在足以支持偏离文义进行解释的特别情事。[9]
实务中有法院根据个案事实情况认定存在“足以支持偏离文义进行解释的特别情事”，不拘泥于当事方措辞来认定其真实意思表示和法律关系。例如，在厦门市展航货运代理有限公司与厦门市金英实业开发有限公司、厦门市佳昱进出口有限公司海上货运代理合同纠纷案[10]中，金英公司欠付展航公司款项，佳昱公司向展航公司两次出具承诺函，“保证”金英公司还款期限届满时，如展航公司债权未获清偿，则由被告佳昱公司代替金英公司还款。厦门海事法院认为“佳昱公司已于具函后、金英公司还款期届满前，实际履行了部分债务。如佳昱公司的意思表示为保证性质，则与保证责任应在主债务履行期届满后才承担的法理相悖。由此可知，佳昱公司具函的措辞并无明显的保证含义。函中的‘保证’一词，应为佳昱公司向原告履行债务的承诺。本案亦无证据表明原告同意债务转移给佳昱公司，或者债务人金英公司退出债务关系，从保护债权人利益的立法目的出发，被告佳昱公司的代替还款的承诺应为债的加入。”
（2）判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性
如果第三人愿意承担的债务内容是具有从属性的债务，则可能构成保证；如果相关当事方意思表示未区分债务之间的主从关系，则可能被认定为债务加入。例如，在青岛新华友建工集团股份有限公司等与王汉峰民间借贷纠纷案中[11]，再审申请人新泰分公司向被申请人王汉峰曾出具《特别声明》，承认其项目负责人从王汉峰处借款系新泰分公司授权所为，公司对借款承担连带责任，将尽快偿还。最高院对此认定，“连带责任保证债务与主债务具有主从关系，而第三人加入债务与原债务则并无主从关系。《特别声明》就新泰分公司对案涉借款债务所承担的连带清偿责任作出了明确承诺，但并未区分新泰分公司所负担债务与案涉借款债务之间的主从关系，王汉峰在一审庭审中所作表述亦对此未予明确。因此，《特别声明》的内容更符合债务加入的特征”。
（3）判断当事人关于义务履行顺位的真实意思
一般保证具有补充性，即只有在主债务人不能履行债务时，保证人方需履行债务或承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务。因此，履行顺位可以将一般保证与债务加入区分开来。但是，由于连带保证不具有补充性，因此履行顺位的约定不足以将连带保证和债务加入区分开。当增信文件中出现以债务人到期不履行义务作为增信机构履行义务的前提条件约定时，尚不能单独以此约定认定是否构成保证。如果根据增信文件中的约定，第三人履行债务并不一定债务人届期未履行为前提，而是直接表明第三人代替债务人履行，则可以认定为债务加入。[12]
（4）利益标准
部分案件也采用利益标准区分债务加入与保证。在约定不明的情况下，第三人如果对债务履行有直接和实际的利益，则构成债务加入，否则构成保证。[13]例如在云南旺立达矿业有限公司等与昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷案[14]中，最高院认为，“在双方约定不明的情况下，应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。”在该案中，益安煤矿向中翔集团借款2000万元系用于煤矿改造事宜，益安煤矿的实际出资人和控制人与益安煤矿的经营行为和实际收益存在利害关系，其亦直接参与了本案所涉益安煤矿股权转让和借款过程，故最高院认定实际出资人和控制人“在《借款合同》中承诺的对益安煤矿借款承担连带还款责任，不仅仅是为了益安煤矿的利益而承担责任，其对此亦有直接和实际的利益”，因此其还款承诺更符合债务加入的特征。
四、《民法典担保制度解释》明确了存疑推定为保证的原则
由于债务加入和保证制度特别是连带责任保证之间相似性和关联性，且实践中当事方签署的承诺文件和履行行为形态各异，不能排除审理法院在综合考虑相关因素仍难以确定案涉法律关系属于保证还是债务加入的情况。对此，《民法典担保制度解释》第三十六条第三款规定了“存疑推定为保证”的原则：
| 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。” |
这三款将承诺文件分为分为以下三种情形：（1）如果有提供保证的意思表示的，按保证处理；（2）如果具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示，按债务加入处理；（3）难以确定是保证还是债务加入的，应当将其认定为保证。其中，第三款明确的“存疑推定为保证”的原则系在总结之前司法实践基础上的新发展，也是《民法典担保制度解释》的亮点之一。
在之前的司法实践中，人民法院更多采取“存疑推定为债务加入”的做法。早在2006年作出的信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案二审判决[15]中，最高院认为，判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。该案判决后被载入《最高人民法院公报》，其采用的“存疑推定为债务加入”的做法对后来的司法实务具有指导意义。[16]
有观点对“存疑推定为债务加入”的做法提出了不同的意见，认为基于保护第三人利益的考虑，除非第三人将其债务加入的意思明确地表示出来，原则上即应推定为保证。[17]在总结司法实践和听取各方意见的基础上，《民法典担保制度解释》第三十六条第三款首次明确了“存疑推定为保证”的原则，更加平衡地保护各方合法权益。这将对司法实践产生重要影响，值得法律理论和实务工作者重点关注。
五、第三种可能：既不符合保证也不债务加入的情形
对于第三方承诺文件的性质认定，除了保证和债务加入两种类型之外，是否存在第三种可能性？《民法典担保制度解释》第三十六条第四款给予了肯定的回答：
| 第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。 |
因此，如果承诺文件既不符合保证也不构成债务加入，也不能依据第三款推定为保证的情况下，不意味着第三人不承担任何民事责任。最高院民二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》认为，除了保证和债务加入两种类型外，增信文件还可能构成当事人之间“独立的合同关系”。[18]
上述第四款为司法机关在实践中客观准确认定承诺文件的法律性质留下了空间，有待在个案中根据具体情况予以认定，明晰该款所指情况的适用情况。特别是，当承诺文件约定的权利义务关系复杂、难以定性时，司法机关应按照第三款推定为保证，还是按照第四款判定第三人履行除保证责任和连带责任之外的民事责任？为明晰权利义务关系并防止潜在纠纷，我们建议相关企业在签署承诺文件时应结合《民法典》、《民法典担保制度解释》的相关规定，明确承诺文件的法律性质和权利义务安排。
六、结语
此次《民法典担保制度解释》的出台，对《民法典》规定的债务加入规则在实践中的认定提供了进一步的解释和指引，明确了“存疑推定为保证”的裁判原则，更加平衡地保护各方当事人的合法权益，对于债务增信等方面相关司法实践将产生重要影响，值得相关企业和法律实务工作者重视和关注。
感谢实习生王歆仪做出的贡献
[1] 有个别法院曾在司法文件中界定债务加入的定义，例如《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》（苏高法审委〔2005〕16号）第17条：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”
[2] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社，第581-582页。
[3] 见《中华人民共和国民法典》第六百八十二条。
[4] 参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第86页。
[5] 参见黄立主编：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第626页。
[6] 参见最高人民法院民事审判第二庭编：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第479页。
[7] 参见王利明：《我国<民法典>保证合同新规则释评及适用要旨》，载《政治与法律》2020年第12期。
[8] 参见黄薇主编《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第203-204页。
[9] 参见最高人民法院民事审判第二庭编：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第480页。
[10] 厦门海事法院（2015）厦海法商初字第963号民事判决书。
[11] 最高人民法院(2016)最高法民再322号民事判决书。
[12] 参见最高人民法院民事审判第二庭编：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第480-481页。
[13] 参见夏昊晗：《债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开》，载《法学家》2019年第6期。
[14] 最高人民法院（2014）民二终字第138号民事判决书。
[15] 最高人民法院（2005）民二终字第200号民事判决书。
[16] 参见最高人民法院办公厅编《中华人民共和国最高人民法院公报》（2006年卷），人民法院出版社2007年版，第177-184页。
[17] 参见王利明：《我国<民法典>保证合同新规则释评及适用要旨》，载《政治与法律》2020年第12期。
[18] 参见最高人民法院民事审判第二庭编：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第481页。
转自ChinaLawInsight，作者李政浩、周佳欣