一、问题的提出

随着私募股权投资行业的发展，因投资不成功而需要退出的争议越来越多。笔者最近就遇到一个案例，投资人与企业签订投资协议，在向企业支付增资款后长达几年的时间内，企业未向投资人签发出资证明书、未登记于股东名册、未进行工商登记，投资人亦未享受企业分红，未派驻董事等。后投资人与企业和实际控制人签订合同，解除投资协议，但企业和实际控制人未如约履行合同。后诉至法院时，法院要求履行减资程序。

笔者理解，法院的依据可能是最高人民法院2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第5条。该条明确提到：投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。”

根据该条规定，基于对赌协议要求公司回购股份，需要履行严格的减资程序。但颇为尴尬的是，由于要求回购的主体通常为投资机构，而投资机构作为财务投资者，占公司股份比例一般不超过30%，通常不超过10%。而减资程序需要股东大会的三分之二以上股份持有者同意。

当然，现在比较惯常的做法是与实大股东/际控制人签订回购合同，由目标公司签订连带保证。但是，对于投资时间不长，特别是支付投资款后，被投企业违反合同约定，投资人按照约定解除合同，是否需要履行减资程序？实践中，对此存有争议。

二、股东资格取得的方式

根据有关法律规定，股东资格的取得方式通常是两种方式：一是原始取得，即通过向公司出资认购股份而取得股东资格；二是继受取得，即通过受赠、继承公司合并等途径而取得股东资格。

原始取得又可分为两种情形：

1.公司设立时的原始取得，即基于公司的设立而向公司投资，从而取得股东资格。通过这种方式取得股东资格的人包括有限公司设立时的全部发起人、股份公司设立时的发起人和认股人。

2.设立后的原始取得。即在公司成立后，增资时通过向公司出资或认购股份的方式而取得公司股东资格。因增资而取得股东资格需履行法定程序，由公司股东会作出决议同意增资，向出资人签发出资证明书，并将出资人登记于股东名册。

实践中，投资机构与被投公司签订增资协议，一般约定投资先决条件、增资款的支付、股东登记/备案、合同解除与增资款的退还。增资款支付后，在被投企业违反合同约定的条件下，比如违反先决条件、未登记备案、支付增资款后被投企业未履约，投资方是否可以不经减资程序，直接要求公司返还款项，存有争议，也是本文要讨论的。

三、股东资格的相关规定

从法律规定上讲，股东撤资，必须经过公司减资程序，召开股东会/大会会议，编制资产负债表及财产清单，通知债权人，履行工商变更登记手续。所以，是否具备股东资格，某种程度上决定了是否需要经历复杂的减资程序。

1.法律规定

《中华人民共和国公司法》

第三十一条有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

第三十二条有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)股东的出资额；(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

第七十三条依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

2.司法解释

最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(三)

第二十二条当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。

第二十三条当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：

(一)已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定;

(二)已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。

第二十四条当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十二条、第三十三条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。

3.与股东资格认定有关的“各地高院文件”

①北京高院

北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(京高法发[2008]127号)

第四条公司内部关系中股东之间、股东与公司之间的诉讼，当事人请求确认公司工商登记的股东不具有股东资格、判令公司办理变更股权工商登记的，法院应根据公司法的相关规定、公司股东应当具备的各项条件对相关主体是否具有股东资格进行判断，并作出实体认定和判决，不能以案件属于行政诉讼受案范围、不属于民事诉讼范畴为由裁定驳回起诉。

②江苏高院

江苏省高院：关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行) (2003年6月3日江苏省高级人民法院审判委员会第21次会议通过)

4.股票及出资证明书交付请求权纠纷。

公司成立后拒绝交付出资证明书或股票，股东可以公司为被告提起给付之诉。

7.办理股权转让手续请求权纠纷。

公司不及时变更股东名册和到工商行政管理部门进行更登记的，股权转让方和受让方均可以公司为被告提起办理转让手续请求之诉。转让合同中约定转让方有协助义务而转让方不予协助的，受让方可以将转让方和公司作为共同被告。

27.股东(包括挂名股东、隐名股东和实际股东)之间就股东资格发生争议时，除存在以下两种情形外，应根据工商登记文件的记载确定有关当事人的股东资格：(1)当事人对股东资格有明确约定，且其他股东对隐名者的股东资格予以认可的;(2)根据公司章程的签署、实际出资。出资证明书的持有以及股东权利的实际行使等事实可以作出相反认定的。

实际出资并持有出资证明书，且能证明是由于办理注册登记的人的过错致使错误登记或者漏登的，应当认定该出资人有股东资格。

28.股东(包括挂名股东、隐名股东和实际股东)与公司之间就股东资格发生争议，应根据公司章程、股东名册的记载作出认定，章程、名册未记载但已依约定实际出资并实际以股东身份行使股东权利的，应认定其具有股东资格，并责令当事人依法办理有关登记手续。

29.认定工商登记文件记载的股东以外的人为股东的，不得违反法律和行政法规有关股东身份的禁止或限制性规定。

30.股权转让人、受让人以及公司之间因股东资格发生争议的，应根据股东名册的变更登记认定股东资格。公司未办理股东名册变更登记前，受让人实际已参与公司经营管理，行使股东权利的，应认定受让人具有股东资格，并责令公司将受让人记载于股东名册。

股权转让合同约定办理完毕工商和(或)股东名册变更登记手续股权方发生转移的，未办理完毕工商和(或)股东名册变更登记手续之前，仍应认定转让人为公司股东。

55.对股权转让合同的效力进行审查认定，应当依据《民法通则》、《合同法》、公司法以及其他法律、法规，并参照与《公司法》有关的行政规章的相关规定。

61.办理公司变更登记和工商变更登记是股权转让的法定程序，不是股权转让合同的生效要件。人民法院不应以当事人未办理有关变更登记手续而认定股权转让合同无效。但当事人不能以股权转让合同为由对抗工商部门就同一标的已完成的股东变更登记。

63.股权转让合同无效的情况下，应依据合同无效的一般原则处理。转让期间受让人已实际行使股东共益权的，一般不应否定其权利行使的效力。

③山东高院

山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）（2006年12月26日省法院审判委员会第68次会议讨论通过）

26.当事人对股东资格发生争议时，人民法院应结合公司章程、股东名册、工商登记、出资情况、出资证明书、是否实际行使股东权利等因素，充分考虑当事人实施民事行为的真实意思表示，综合对股东资格作出认定。

27.股东名册记载之股东，人民法院应认定其具有股东资格。但有其他证据证明股东名册记载错误的除外。

28.公司未置备股东名册，或股东名册未予记载，但在公司章程上签名并为公司章程记载为股东的，人民法院应认定其具有股东资格。

股东仅以未被股东名册记载为由主张收回出资或拒绝承担补缴出资义务的，人民法院不予支持。

29.出资人虽未签署公司章程，但已经按照发起人协议或投资协议实际出资，并被工商登记记载为股东，出资人主张不具有股东资格，要求收回出资的，人民法院不予支持。

30.出资人按照发起人协议或投资协议向公司出资后，未签署公司章程，其出资额亦未构成公司注册资本的组成部分，出资人要求确认股东资格的，人民法院不予支持。

上述情形，出资人向公司要求收回出资并支付相应利息的，人民法院应予支持。但出资人已经实际行使股东权利的，公司可以要求该出资人退还行使股东权利期间所取得的财产利益。

33.公司经股东会决议增资，并与第三人签订增资协议收取股款后，拒不办理股东名册和工商登记变更手续的，该第三人申请解除增资协议，要求收回出资并支付相应利息的，人民法院应予支持。但第三人已经实际行使股东权利的，公司可以要求该第三人退还行使股东权利期间所取得的财产利益。

34.公司未经股东会决议与第三人签订增资协议收取股款，并办理股东名册、工商登记变更手续的，该第三人请求确认股东资格的，人民法院不予支持。但股东会事后决议追认，或者享有公司三分之二以上表决权的股东实际认可该第三人享有并行使股东权利的除外。

35.股权转让合同生效后，受让人的股东资格自转让人或受让人将股权转让事实通知公司之日取得。但股权转让合同对股权的转让有特殊约定，或者股权转让合同无效、被撤销或解除的除外。

股东将同一股权多次转让的，人民法院应认定取得工商变更登记的受让人具有股东资格。

股东将同一股权多次转让，且均未办理工商登记变更手续的，股权转让通知先到达公司的受让人取得股东资格。

39.股东资格未被工商登记所记载的，不具有对抗第三人的法律效力。

工商登记所记载之股东不得以其实际不具备股东资格为由对抗第三人，但被冒名登记的除外。

公司债权人依照有关法律规定向被工商登记记载为股东的名义出资人主张权利的，人民法院应予支持。实际出资人直接享有并行使股东权利的，债权人有权要求实际出资人和名义出资人承担连带责任。

40.人民法院依法对股权采取冻结保全措施的，股东的表决权、知情权等共益权以及新股认购权、优先购买权等不受影响。

41.股东请求公司签发出资证明书、记载于股东名册和公司章程、办理工商登记变更手续，公司拒绝办理，股东起诉请求公司履行义务的，人民法院应予支持。

42.人民法院的生效裁判文书已对股东资格或股权变动予以确认，第三人以未办理工商登记变更手续为由进行抗辩的，人民法院不予支持。但未办理工商登记变更手续前，生效裁判文书所确认的股东不得对股权进行处分。

④浙江高院

浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用若干疑难问题的理解（浙江省高级人民法院民二庭 来源：中国民商审判 2004年第3卷总第7卷）

6.在出资证明、股东名册、公司注册登记文件等对股权的记载有冲突时，何者证明力更强?

一般情况下上述文件对股东身份的记载是相同的，不会发生矛盾和冲突。但由于各种原因，也会经常出现相互间的不一致。例如，股权转让后，股东名册中已作记载但尚未办理股东变更登记，或已办理股东的变更登记但在股东名册中末作相应记载。究竟应以出资证明书、股东名册的记载还是以股东的变更登记作为股权权属变更的标志？笔者认为，股权的变更登记具有更强的证明力，理由是：(1)在法律上，以登记获得的权利通常都以登记形式转移；(2)出资证明书和股东名册只是公司出具和控制的股权证明形式，易出现不规范和随意行为，不具有登记所具有的公示力和公信力；(3)股权代表着十分重要的财产利益，为防止和减少可能的纷争，有必要规定与不动产转让类似的登记生效或登记对抗要件。

7.违反出资义务股东的法律地位如何?

股东资格取决于公司章程和股东名册的记载，更重要的是工商行政管理部门注册登记的确认，这些文件不能作为直接证据证明该股东已履行出资义务，但却是证明其股东资格的直接证据。若否认违反出资义务股东的股东资格，也就否定了其与公司之间的法律联系，对其出资责任的追究也就失去了根据。因此，违反出资义务的股东仍然享有作为股东的权利，只是其只能就其出资的部分主张权利，对未出资的部分，即使补足了出资，也只能对此后的公司管理和公司盈余主张权利。

四、相关案例观点

最高人民法院在《韩梧丰、邬招远公司增资纠纷再审案》【（2019）最高法民申1738号】一案中认为，公司法规定股东不得抽逃出资，以及公司减少注册资本应当履行相应的法定程序并依法向公司登记机关办理变更登记，主要目的之一在于保护公司债权人的利益。案涉增资款尚未在工商登记部门办理变更登记，该增资款对公司债权人尚未产生公示效力，公司债权人尚无需要保护的信赖利益，案涉《增资协议》解除后返还投资款，并不涉及因抽逃出资或不按法定程序减资损害公司债权人利益的问题。

安徽省高级人民法院在《浙江华汇能源环境投资股份有限公司、滁州市人民政府国有资产监督管理委员会公司增资纠纷》【（2019）皖民终515号】一案中认为，“因增资而取得股东资格需履行法定程序，由公司股东会作出决议同意增资，向出资人签发出资证明书，并将出资人登记于股东名册。本案中，滁州市经信委（国资委）与滁州华汇公司签订的《城东热电项目建设协议》约定第三方评估机构评估后，由滁州工投公司作为地方国有资本出资人，以现有可用管网实物参股，比例为20%-30%（原始股价格）。但滁州华汇公司未履行该协议，因此，滁州工投公司尚未取得滁州华汇公司的股东资格。按照上述规定，即使投资人支付投资款并实际行使股东权利，若不满足形式上的要求，投资人依然有权要求公司返还投资款并支付相应期间的利息。”

五、股东资格的具体认定

1.股东资格认定的意义

股东资格是享有权利，承担义务的前提条件。只有具有股东资格，才能享受行使股东权利，比如参加股东会，享受分红等。股东义务，包括认缴出资、不得抽回出资等。法律之所以规定了严格的减资程序，主要是为了维持资本不变，保护债权人利益。否则，只要公司/股东会同意，就没必要履行复杂的减资程序。

2.股东资格的具体认定

有观点认为，股东资格可分为实质要件和形式要件。实质要件是出资，形式要件是对股东出资的记载和证明，即公司章程记载、股东名册记载、工商部门登记。股东资格，除了是股东之间、股东与公司的内部权利义务关系，也关系外部债权人利益。

但是，笔者对此持有不同观点。理由有两点：一是公司注册资本认缴制不要求股东必须实缴；二是即使股东未实缴，公司有权要求股东在条件具备时予以实缴。如果股东持有的股权已经在工商登记，即使没有实际出资，也应认定了具备了股东资格。所以，笔者倾向于认为，股东资格更重要的是一种形式认定。如果公司认为某位股东不应当享有股东资格，完全可以通过在章程中约定股东资格的取得或者丧失，或者召开股东会/大会的方式，取消某位股东的股东资格。

最高人民法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》1(2019年12月出版)认为，以股东名册变更为股权移转的标志。理由：有限责任公司股东名册登记为股权登记，股东名册变更是受让人取得股权的标志。转让有限责任公司股权，双方意思表示一致，股权转让合同生效，还需要变更股东名册登记，将受让人姓名或者名称记载于股东名册，股权才由出让人移转到受让人。

以股东名册变更作为股权移转的标志，区分了股权转让合同生效与股权权属变更，区分了股东名册记载与公司登记机关记载的效力，兼顾了转让股东、受让股东的利益以及对公司债权人和不特定相对人的保护，该种观点也与最高人民法院审判实践中一贯的倾向性意见一致，通过纪要方式对有限责任公司股权转让自公司股东名册变更时生效这一问题予以明确，统一司法实践中的适用。由此可见，从最高人民法院的观点可以看出，取得股东资格的标志是股东名册记载了其姓名或名称。

从上述法律、司法解释和各地高院以及理解与适用文件中，笔者可以总结出认定股东资格需要具备的条件。从内部来看，需要出资证明书、股东名册、公司章程、出资情况等。从外部来看，需要工商登记。

相反，如果不具备上述条件，原则上不应该认定为具有股东资格。那么一旦投资失败，比如合同约定的条件没有满足，那么投资方的退出，就无须经过严苛的减资程序。当然，股东资格标志的条件，原则上应采取比较宽容的方式，只要具备出资证明书、股东名册、公司章程和工商登记中的任一种，即可认定取得了股东资格，退出时，就需要履行减资程序。

六、建议

资本确定、资本维持和资本不变是公司法资本三原则，是围绕着法定资本而构建的资本三原则，其核心是保证公司存在着一个固定的、可能理论上会不断增加的数额。法律规制的关注点就在于能够确保这个法定资本在公司内的存在，如果股东以各种方式取回了资本或出资，就会导致这一数额的下降，被称为资本弱化。但是，如果投资款并无内化为资本，原则上就不应该根据资本不变原则，要求享有退出权利的资本履行减资程序。基本该种考虑，笔者建议如下：

1.投资条款

对于投资协议，一般会设计很多先决条件，待全部条件满足后，会支付投资款。同时，对于后续条件未满足的条件下，投资人有权要求解除投资协议，退还投资款。对于投资人来讲，需要着重明确如下内容：1、在先决条件满足后，投资人才有义务按照约定的节奏支付投资款。2、投资款支付后，工商备案前，投资人按照约定的股权比例，比照股东，享有相关权益。不建议对股东名册、出资证明书和章程的变更有着明确的约定，仅可约定工商登记事宜，以便于做到进退有据。

2.诉讼策略

投资款支付后，若企业在违反了相关的约定，投资机构要求退出时，首先要检查是否登记在了股东名册/公司章程、出具了出资证明书、办理了工商登记，如果没有，从而证明投资人的并未取得股东资格，返还投资款不会影响债权人的利益，不应适用减资程序。

参考文献：

[1]《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第133-136页。

转自德恒律师事务所，作者姜首领。