企业合规莫忘招投标 避免踩雷“串通投标”

2023年1月，最高人民检察院发布“2022年度十大刑事检察热词”，“企业合规”名列其中。为推动企业合规改革深入开展，最高人民检察院已经于2021年6月3日、2021年12月15日和2022年8月10日连续发布了三批“涉案企业合规典型案例”。我们注意到，三批企业合规典型案例中均出现了“串通投标”案件。由于招投标活动是企业经营中最常见的活动之一，其对企业合规的重要性也不言而喻。为此，我们特通过此文，梳理招投标过程中典型的“串通投标”行为和风险防范，为企业在招投标领域的合规提供一些指引。

一、串通投标行为在实践中的表现

实践中，“围标”可能是最为常见的串通投标行为，即在投标人之间串通投标。例如，一家投标人找其他企业帮忙“陪标”，有的是告知其他投标人一些条件如报价不要低于多少等“注意事项”后，由其他投标人自行去投标；有的甚至是由一家投标人“代劳”，替其他投标人制作投标文件、参与投标过程等，其他投标人只是借名，以此确保这一家投标人可以中标。最高人民检察院发布的第二批企业合规典型案例中的山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案，第三批典型案例中的福建省三明市X公司、杨某某、王某某串通投标案，就都类似上述“围标”的情况。

有时，参与围标的其他投标人也并非出于自愿。例如，最高检发布企业合规改革试点典型案例新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件中，案涉企业受到要挟，被胁迫出借企业资质、参与围标。

另一种常见情况是投标人与招标人串通，例如招标人为投标人量身打造招标要求，或招标人已经事先内定好了供应商，招标人安排其他几个投标人前来“陪标”，甚至有招标人授意其内定的投标人去找人“陪标”。这种招标人与投标人串通，以及其他投标人帮忙“陪标”，对内定投标人的中标起到了直接作用，属于典型的串通投标行为。

当然，能够取得招标人的“内定”或授意，或者在围标中确保一方中标，往往还伴随着行受贿行为和其他违法行为（如干涉、影响评标委员会等）。国家监察委员会、最高人民检察院首次联合发布5起行贿犯罪典型案例之一的山东薛某某行贿、串通投标案就属于这种情况。被告人通过行贿当地财政局官员，协调评审专家修改分数，并伙同其他投标人串通投标，取得中标，严重损害国家及其他投标人利益，最终被以串通投标罪和行贿罪判处有期徒刑和罚金。

现实中的串通投标行为千差万别，表现形式各异，不胜枚举，还有很多行为具有较强隐蔽性，如果不是被举报，可能很难被发觉。前文举例的情形属于典型案例，十分常见。但往往就是由于过于常见，很多企业容易放松警惕，一不小心就因此落得违法犯罪的下场，悔之晚矣。下文将进一步介绍与之相关的法律规定，为企业提供一些指引。

二、关于串通投标的法律规定

1、行政法下的串通投标行为

《中华人民共和国招标投标法》（2017年修正，下称“《招投标法》”）第三十二条第一、二款规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019年修订，下称“《招投标法实施条例》”）第三十九条和第四十条分别规定了投标人之间串通投标的五种行为和被视为投标人串通投标的六种行为，第四十一条则规定了六种属于招标人与投标人串通投标的行为。《招投标法》还禁止评标委员会成员私下接触投标人，禁止招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。根据前述规定，《招投标法》禁止的串通行为包括投标人之间串通、投标人与招标人串通、投标人与招标代理串通、投标人与评委串通。

此外，《中华人民共和国政府采购法》（2014年修正）第二十五条第一款也规定，“政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。”可见，串通行为不仅在招投标采购方式中被禁止，政府采购中其他采购方式如竞争性谈判、询价同样禁止串通行为，以维护竞争者的公平竞争权。

正是由于串通投标行为的隐蔽性，除了《招投标法实施条例》第四十条列举的视为投标人之间串通的情形外，还有很多行政法规也都规定了哪些情形会被视为构成串通投标，例如从投标文件的细节入手，推导出背后的串通投标行为。例如《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中规定的视为投标人串通投标的情形[1]。又如多地住建部门发布过建设工程的招投标领域内对串通投标行为的认定和处理办法，对如何认定串通投标有很多细致的规定，常见的有投标文件由同一单位或个人编制、出自同一台电脑，同一个IP地址下载招标文件或上传投标文件，投标报价呈现规律性差异，投标文件错误雷同、格式相同，投标保证金从同一账户转出。

2、刑法下的串通投标行为

《刑法》第二百二十三条第一款规定，“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第二款规定，“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

《刑法》第二百三十一条规定，“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

由此可见，投标人、招标人，包括个人和单位，都可能构成串通投标罪的主体。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022修订）（下称“《立案追诉标准规定（二）》”）第六十八条规定了本罪的立案追诉标准：“〔串通投标案（刑法第二百二十三条）〕投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）违法所得数额在二十万元以上的；

（三）中标项目金额在四百万元以上的；

（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；

（六）其他情节严重的情形。”

以上刑事法律对串通投标罪的规定，了解法律规定也可使企业警钟长鸣——串通投标的法律后果绝非儿戏。

三、“串通投标”的后果及风险防范

若串通投标行为已经构成犯罪，则应依法追究刑事责任。虽然我们从最高人民检察院发布企业合规典型案例时看到处理串通投标案件的一些提示中注意到，检察机关对于串通投标刑事案件是坚持打击和保护并重，对于串通投标的提意者、组织者、主要受益者以及职业陪标人、专业居间介绍者，依法从严惩处；对于没有犯罪前科、被动参与陪标、收取少量好处且具有从轻、减轻情节的，可依法作不起诉处理，而是向通过向行政主管部门提出加强招投标监管、开展以案释法警示教育的检察建议和对被不起诉人予以行政处罚的检察意见处理。但是，企业并不能因此掉以轻心，认为如果只是帮忙陪标或被动参与围标就会作不起诉处理。而且，即使没有触犯刑法，串通投标还有严重的行政责任和可能的民事责任。

串通投标在行政法下的法律后果包括中标无效及相应的行政处罚：处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。如果投标文件有相应规定的，则投标保证金无法退还。

此外，刑事处罚不一定可以代替行政处罚，行政机关对涉嫌犯罪的串通投标行政案件可移送司法机关，但不一定完全代替行政处理。行政机关对违法行为的法定监管职责并不限于将案件被移送刑事司法机关，行政机关往往还会依法履行全面调查和监管职责，依法对违法行为作出行政处理。由于刑法未覆盖人身罚和财产罚之外的其他行政处罚种类，行刑衔接过程不一定当然“一事不再罚”。换言之，即使串通投标的案件移送司法机关，其可能会同时面临行政处罚，以确保行政违法行为得到全部纠正。

同时，串通投标还会引发民事法律责任。若串通投标构成“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的”，将导致中标合同无效，出现合同无效的法律后果，如返还财产、折价补偿、赔偿损失等。

近年来，随着企业合规管理被提升到国家战略层面，企业合规已经成为各种类型的企业关注的重点。合规涉及到企业经营的方方面面，早已不限于反腐败、反贿赂。企业持续发展如同在雷区前行，合规指引就如同探雷器一样提前挂好警示牌，防止“踩雷”。既然最高人民检察院连续发布的三批“涉案企业合规典型案例”中都出现了串通投标案，企业千万不要忽视在合规体系建设中对于招投标领域的合规管理和内控机制。

——串通投标罪（刑法第二百二十三条）

投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）违法所得数额在十万元以上的；

（三）中标项目金额在二百万元以上的；

（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的； （六）其他情节严重的情形。

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[1] 第三十七条　有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员或者联系人员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

上文转自君合律师事务所网站，作者胡楠、尹箫

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串通投标罪的认定和辨析

我国刑法规定了串通投标罪，在司法实践中却会遇到将陪标行为与串通投标行为相混淆的问题。

一

我国刑法第二百二十三条所规定的串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为。同时其第二款规定投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

上述规定表明，我国刑法上串通投标罪的犯罪形态包括结果犯和情节犯两种。

目前司法解释已经明确的串通投标结果犯的立案标准包括以下三类：

1．损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在50万元以上的；

2．违法所得在10万元以上的；

3．中标项目金额在200万元以上的。

目前司法解释已经明确的串通投标罪的情节犯立案标准包括以下三类：

1．采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

2．虽未达到上述数额标准，但在两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；

3．其他情节严重的行为。

为了正确适用刑法第二百二十三条的规定和《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条的规定，笔者以为，有必要就陪标人是否属于串通投标罪的犯罪主体，对犯罪立案标准中的结果犯和情节犯的关系如何理解，对公开招投标无人投标的工程项目是否会发生串通投标罪和时效等问题展开讨论，统一思想。

二

陪标人不属于串通投标罪的犯罪主体。

我国刑法第二百二十三条所规定的串通投标罪的犯罪主体包括投标人和招标人，没有规定陪标人。将陪标人列入串通投标罪的犯罪主体，有违罪刑法定原则；

我国刑法所规定的串通投标罪行为是投标人之间共同串通投标报价或者投标人与招标人串通投标报价的行为。因此是必要共犯，即串通投标罪的犯罪主体要么是投标人共同串通投标的共犯，要么是投标人与招标人共同串通投标的共犯。串通投标罪不存在片面共犯。只要构成犯罪，就必定是共同犯罪。

陪标人不具有投标人的资格。串通投标人的基本特征是损人利己。串通投标罪的犯罪活动动机是串通投标人损害其他投标人的利益或者国家、集体或者公民的合法利益。由于陪标人对是否获得工程项目不知情，对获取非法利益不知道不追求，因此陪标人不具有投标人的构成特征，不可能成为串通投标罪的共犯。

三

正确理解串通投标罪结果犯和情节犯的关系，是正确适用刑法的必备条件。

我国刑法第二百二十三条所规定的串通投标罪，是损害招标人或者其他投标人的利益，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的行为。这条规定，结果犯与情节犯存在竞合关系。原则上，凡达到犯罪结果金额的，就属于情节严重；凡数额涵盖不了的，则属于情节犯。这在理论上已经成为共识，没有大的争议。但在适用过程中却会出现种种争议，立案标准是否可以与定罪标准划等号？就是一个普遍存在的问题。

最高人民检察院公安部关于立案标准的规定，属于程序性的规定，笔者认为不能作为定罪标准。因为定罪的唯一依据是实体法，即刑法，应以最高人民法院做解释或经授权的各省高级人民法院作出的解释为准。

立案的依据是程序性规定，定罪是实体性规定。刑事诉讼法规定的是程序，刑法规定的是犯罪构成实体要件。在定罪过程中不能仅依据立案标准中的中标项目金额200万元以上就定罪，而是要具备串通投标罪的全部构成要件。据此，笔者个人观点以为，以下几类情节不能定罪：

1．投标人在投标前虽有串通报价行为，但在发包底价之下中标的，即使项目金额在200万元以上的也不能定罪；

2．在发包方底价之下中标的，投标人在投标前曾因串通投标受到行政处罚二次以上的也不能定罪；

3．投标人在投标前虽然有串通报价的行为，但没有妨碍其他投标人投标的不能定罪。

以上三种情况不能定罪，是因为上述行为既没有损害招标人或者其他投标人的利益，也没有损害国家、社会、公民的合法利益。

四

公开招投标之后，无人响应投标的情况下，无论工程项目落在何人之手，都不可能发生串通投标罪。按照我国招标投标法的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须经过招投标程序。而单位自行筹资的项目，不属于招标投标法适用的范围。但在现实生活中，不分工程项目资金是国有还是自筹，往往都按招标投标法执行。因此，对于现实生活中招投标的流标现象必须区别对待。

1．国投资金工程项目公开招标后，流标的可以由项目主管单位指定承建单位。其就工程造价相互的协商行为，不属于串通报价，不构成串通投标罪。

2．单位自筹资金项目采取招投标方式确定承建单位的，不被法律所禁止，不管流标与否都不构成串通投标罪。

五

对串通投标罪所处罚的对象，也是在司法实践中必须明确的问题之一。

我国刑法规定，只有行为才是串通投标罪处罚的对象，其中包括现行的行为和没有超过诉讼时效的过去的行为。

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，两年内串通投标受过行政处罚二次以上，又串通投标的，应予立案追诉。我们是否可以因此认为，是前面的行政违法行为与第三次串通投标行为一起算总账，一起适用刑罚处罚呢？显然不是，否则违反了一事不二罚的刑事诉讼原则。是否只要第三次串通报价，不管是否损害招投标法所保护的合法利益一律构成犯罪呢？显然也不是。如果第三次只有串通报价的行为，没有损害招标人或其他投标人，或国家、集体、公民合法利益的行政违法行为，同样也不能定罪，否则就是对行政违法行为处以刑罚，违反了罪刑法定原则。

对于超过诉讼时效的串通投标行为，不能用刑罚进行处罚。对此，笔者提出以下几点想法，供司法界的同行参考。

1．惩罚没有超过诉讼时效的行为是指已构成刑事违法犯罪的行为，不是指应受或已受过行政处罚的行为。立案追诉标准规定，两年内，二次以上因串通投标受到行政处罚，又串通投标的行为是立案标准，不一定是刑罚对象。

2．诉讼时效的延长发生在前后行为都构成犯罪的基础上，对于非犯罪行为，不存在诉讼时效和时效延长问题。陪标人不具备串通投标罪的主体资格，不构成犯罪就不会发生时效及其延长问题；在发包方底线之下中标既没有损害发包人的利益，也没有损害国家、社会、公民的合法利益，不构成犯罪，也不会发生时效延长问题；在流标的前提下，没有其他投标人的利益受到损害，当然也不存在犯罪时效的延长问题。 综上所述，陪标问题在我国现实经济生产生活中是一种相当普遍的现象，我们必须慎重对待，将串通投标罪的内在机理、犯罪构成搞明白，才能正确适用法律，避免为一个案子搞垮一个企业的现象重演。

上文转自法治日报法治网，作者中国政法大学教授裴广川

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朱永强串通投标罪一审刑事判决书

法院： 湖州市吴兴区人民法院案号：（2019）浙0502刑初923号

公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。

被告人朱某某1

2019年5月5日因涉嫌行贿罪被湖州市吴兴区监察委员会留置，因本案于2019年6月19日被湖州市公安局吴兴区分局刑事拘留，同年7月26日被逮捕，同年9月11日被取保候审。

现于居住地候审。

辩护人陈杰，浙江南太湖律师事务所律师。

湖州市吴兴区人民检察院以吴检二部刑诉[2019]891号起诉书指控被告人朱某某1犯串通投标罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。

本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。

湖州市吴兴区人民检察院指派检察员叶玲出庭支持公诉，被告人朱某某1及其辩护人陈杰到庭参加诉讼。

现已审理终结。

湖州市吴兴区人民检察院指控，2017年12月，湖州市吴兴区妙西镇石山岭水库除险加固工程公开招标。

被告人朱某某1借用嘉兴市秀洲区水利工程公司资质参与投标。

在开标过程中，因参与投标单位均未能提供相关业绩材料致该项目流标。

被告人朱某某1通过此次开标，获取了参与投标公司情况。

2018年1月，该工程重新招标。

被告人朱某某1为获得该工程，联系华某建设集团有限公司、仙桃市水利水电建筑工程有限公司、浙江艺景环境工程有限公司、桐庐富春水利水电建筑有限公司、淳安县水利水电建设有限公司、杭州围海水利工程有限公司帮助围标，并按被告人朱某某1要求报价，以保障嘉兴市秀洲区水利工程公司报价最低。

后该工程由嘉兴市秀洲区水利工程公司中标，并由被告人朱某某1实际施工，中标工程总金额共计人民币5240621元。

公诉机关当庭出示了证人证言、书证、被告人的供述等证据以支持其控诉。

公诉机关认为，被告人朱某某1的行为已构成串通投标罪，同时认为被告人朱某某1具有自首等量刑情节，建议本院判处被告人朱某某1有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。

被告人朱某某1对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，表示认罪认罚。

上述事实，有证人陈某、潘某1、潘某2、王某1、严某、王某2、孔某1、韩某、刘某、杨某的证言；人口信息、违法记录查询证明、调取证据清单、招投标材料、银行查询明细、付款明细；到案经过、抓获经过及被告人朱某某1的供述等证据予以证实，足以认定。

在审理过程中，被告人朱某某1向本院退缴违法所得人民币340640元。

本院认为，被告人朱某某1纠集他人相互串通投标报价，损害招标人的利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。

公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。

被告人朱某某1在被留置期间，如实供述办案机关尚未掌握的串通投标犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。

被告人朱某某1已退缴违法所得340640元，酌情予以从轻处罚。

关于辩护人提出被告人朱某某1到案后自愿认罪，有自首情节，且主动退赃，系初犯的辩护意见，本院予以采纳。

公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。

根据被告人朱某某1犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节和对社会的危害程度以及到案后的认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条  第一款  、第六十七条  第二款  、第七十二条  第一款  、第三款  、第七十三条  第二款  、第三款  、第五十二条  、第五十三条  、第六十四条  之规定，判决如下:

一、被告人朱某某1犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。

二、被告人朱某某1退缴的违法所得人民币340640元，依法予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判员张燕

二〇一九年十月十八日

书记员张多安