引言
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与名义出资人约定，以该名义出资人的名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。对于股权代持，理论界比较流行的观点有形式说和实质说两种。形式说认为，从保护交易安全的角度出发，应仅将名义出资人视为公司股东。而实质说则认为，从当事人意思自治角度出发，只要没有触及法律的禁止性规定或公共道德、公序良俗，交易当事人的真实意思应尽量予以满足和保护。在当前活跃的投资市场环境下，公司间的兼并收购业务大量增加，股权的持有和转让频繁发生。交易主体对于交易的安全性和隐蔽性越来越重视，股权代持作为直接持有股权的一种变通方式，其隐蔽性和灵活性在一定程度上使投资者更便捷地做出适当的股权安排，但这种选择和安排为交易主体提供自我保护并扩大商机的同时，也确实蕴藏着各种各样的风险因素。
股权代持的原因
股权代持属于目前实践中非常常见的一种股权/股份处置方式，其存在的原因总结起来可以大致分为以下几类：
一、规避股东身份限制 实际投资人由于自身的身份或缺少特定资质导致其无法担任公司股东是出现股权代持的常见原因。
二、规避法律限制 实际投资人常常为了规避股东人数限制、关联交易、竞业限制、投资领域、外商投资批准、投资比例等诸多方面的法律法规的限制而采用股权代持。
三、便于商业运营 实际投资人或公司出于商业运营的目的，为了避免股东人数过多导致的决策效率低下或者为了借助名义股东的声誉或商业地位等原因而采取股权代持。
关于股权代持合同效力认定
股权代持涉及到实际出资人、名义股东、公司及其他股东、其他第三人等多方法律关系，导致相关法律问题十分复杂。《公司法》对股权代持问题却没有明确规定，2011年发布的《公司法解释（三）》对此问题的规定也并不完善。虽然最高人民法院发布《九民会议纪要》对于实际投资人显名的条件作了进一步的明确规定，但股权代持仍属于非明确限定性问题。本文以不同主体进行分类，结合相关司法实践探析各类股权代持合同的效力问题。
一、有限责任公司的股权代持合同的效力
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014修订）第二十四条的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。 可见，上述规定明确肯定了有限公司股权代持合同的效力，并采取以有效为原则，以违反《合同法》第52条为例外的认定思路。对于有限公司实际出资人显名的条件则明确要求为其他股东半数以上同意。 《九民会议纪要》进一步规定，实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。该规则实质上降低了实际出资人显名的前提条件，由争取其他股东半数以上同意这一积极条件更改为其他股东半数以上默认即可，对实际出资人来说无疑是一定程度上进一步减轻了实际投资人的举证责任。
二、非上市股份有限公司股权代持合同的效力
案例：杜某与力合公司、清源公司合同纠纷案（（2019）苏04民终801号）审理法院：常州市中级人民法院裁判日期：2019-05-05裁判观点：杜某与力合公司签订的案涉两份股份代持合同均系当事人的真实意思表示，其内容亦未违反法律法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按合同的约定行使权利，履行义务。
可见，对于非上市股份有限公司来说，如非属于金融机构等附有特殊限制的公司，既不会因股权代持行为涉及众多不特定主体的利益，也不存在违反行业监管规定的情况。因此，非上市股份有限公司股权代持合同的效力认定，笔者认为可以参照有限责任公司的股权代持合同的效力认定规则。即不存在《合同法》第52条情形的，一般来说也应认定为有效的。
三、上市股份有限公司股权代持合同的效力
案例：杉浦与龚某股权转让纠纷案（（2018）沪74民初585号）入选上海高院《2018年度金融商事审判十大案例》——上市公司股权隐名代持行文应认定无效审理法院：上海金融法院裁判日期：2019-4-30裁判观点：发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。本案中，格尔软件公司上市前，龚茵代杉浦立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，在格尔软件公司对外披露事项中，龚茵名列其前十大流通股股东，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和《合同法》第五十二条第四项的规定，应认定为无效。
可见，监管机构对于股份公司上市的监管要求之一便是股权清晰，股份公司的股权代持将构成公司上市的实质性障碍，已经上市的公司的股权代持合同极有可能被认定为是违反涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的效力性强制性规定而被认定为无效，目前，此类股权代持合同在司法实践中不乏被法院认定为无效的实际情况。
值得注意的是，《九民会议纪要》进一步明确了“效力性强制性规定”的范围：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
结论
对于有限公司的股权代持合同及非上市股份有限公司的股权代持协议，除违反《合同法》第52条的具体规定外，原则上应认定为有效。对于上市股份有限公司股权代持合同的效力，从众多司法裁判案例的裁判倾向来看，此类股权代持合同因涉及违反“效力性强制性规定”而被认定为无效的可能性极大。 股权代持风险提示 股权代持作为当前经济形势下各方意思自治的的产物，无疑将继续存在下去。股权代持法律关系中，除代持合同效力的不确定性这一风险外，还存在其他诸多风险。
对于实际投资人来说，其面临的风险主要表现为：
1、要求显名时的举证不能 根据《九民会议纪要》第28条的规定，实际出资人应承担有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的举证责任。虽然该要求已经比取得过半数其他股东的同意的难度要低，但是能否拿出有效的证据证明上述事实显得尤为关键，在实际执行过程中实际投资人还应注意做好证据固定以免承担举证不利的法律风险。
2、权益受到名义股东的侵害 公司法司法解释（三）第二十五条规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。即名义股东对于其名下的股权的处分适用善意取得制度，如果名义股东转让了股权，实际出资人的股权可能归受让人所有，实际出资人无法主张取回股权，只能转而向名义股东要求赔偿因失去股权所造成的损失。
3、无法排除名义股东债权人的强制执行 根据《公司法》第三十二条规定：公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。故，尽管股权代持关系真实有效，但对于外部的第三人而言，登记机关的股权登记信息具有普遍公信力，实际投资人不得以股权代持合同有效为由对抗外部债权人对名义股东的债权的强制执行，实际投资人的股权将面临被执行抵偿名义股东对外债务的风险。
对于名义股东来说，其面临的风险主要表现为：
1、被追索出资
公司法司法解释（三）第二十六条规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。即当实际投资人怠于履行出资义务时，名义股东面临着被追索补足出资的风险。
2、税务风险
尽管目前公司法的相关司法解释以及《九民会议纪要》均对于股权代持合同倾向于认定为有效，但是当前的税法及税务部门并未对股权代持合同的效力及后果作出明确的规定。笔者认为，当实际投资人要求显名时，名义股东与实际投资人之间的股权让渡行为导致的股权变动可能会导致税负的产生，如无特别约定的情况下，该税负的承担者极有可能是作为出让人的名义股东。
综上，鉴于股权代持在实践中还存在着诸多的风险及不确定性，当事人在签订股权代持合同的过程中应密切注意是否存违反“效力性强制性规定”导致代持合同无效的情形，在此基础上有针对性的明确代持合同相关条款的具体约定及表述，以避免承担相关的法律风险及不利法律后果。
作者：张英 熊琴