商事仲裁作为多元化纠纷解决方式之一，因其保密性且能够比较迅速取得生效裁决，越来越受到金融机构、涉外公司等当事人的青睐。但在仲裁中，同样存在许多被申请人隐匿、转移财产等情况。因此，申请人如何高效的申请仲裁财产保全保障执行就显得尤为重要。本文中，我们根据相关法律法规并结合我们实际办理的案件，就商事仲裁前的保全及仲裁保全管辖、必要性审查等问题进行分析。

一、司法实践中的仲裁前保全

《民事诉讼法》第101条第1款，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”《仲裁法》第28条仅规定了仲裁中财产保全，[1]2012年《民事诉讼法》修订后，第101条增设了仲裁前保全程序，在法律规范上弥补了《仲裁法》中有关规定的缺失。此举是立法上的进步，对于通过仲裁程序解决纠纷的当事人来说，将使其权利得到更全面的保护。但仲裁前保全在司法实践中仍存在诸多问题，没有达到理想的制度效果。

（一）仲裁前财产保全难度极大

在司法实践中，人民法院对是否满足“情况紧急”享有较大自由裁量权，甚至有部分法院明确表示不接受仲裁前财产保全，导致申请仲裁前保全的难度非常之大。在北京地区法院做出的申请仲裁前财产保全民事裁定书中，一般不会对是否符合“情况紧急”这一关键因素作出认定，而是直接表述为：本院经审查认为，申请人的申请符合法律规定，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条等法律规定，裁定查封、扣押、冻结被申请人价值若干的财产。结合我们办理案件的经验，若被申请人被法院列为失信被执行人或者有拍卖财产等情况，则有较大可能性被认为属于“情况紧急”。实际上，法院对“情况紧急”的判断享有较大自由裁量权。

以“申请仲裁前财产保全”为关键字进行案例检索，全国范围内案例共260余篇，北京地区仅44篇并且绝大多数案例集中在2018年以后。[2]这也可以印证实践中申请仲裁前保全难度极大的判断。

（二）部分法院可能要求由仲裁机构转递仲裁前财产保全申请

根据《民事诉讼法》第101条第1款的规定，仲裁前财产保全由利害关系人向有管辖权的法院直接申请即可。但部分案例显示是由仲裁机构向法院转递仲裁前财产保全申请，在这个程序中仲裁机构的身份是“提请人”。

如（2015）奉民保字第5号民事裁定书载明，“提请人上海仲裁委员会在受理申请人谢国英与被申请人上海静业红木家具有限公司、陆芹明仲裁前财产保全案件中，根据申请人请求财产保全的申请，于2015年3月20日提请本院对被申请人上海静业红木家具有限公司、陆芹明的财产采取财产保全措施。”（2014）泉民保字第68号裁定书中，泉州市中级人民法院认为，“厦门仲裁委员会在收到当事人的仲裁前财产保全申请后提请本院进行财产保全符合法律程序。”

但是否必须由仲裁机构转递商事仲裁前财产保全申请，尚无明确规定，实践中的做法也不统一。我们检索到上海市、福建省的部分法院同样受理直接由当事人提出的仲裁前财产保全申请，并且由当事人直接提出保全申请的属于多数情况。

综上，对于商事仲裁前财产保全各地法院做法差异较大，有些法院不接受商事仲裁前财产保全申请、有些法院可能要求仲裁机构转递仲裁前保全申请材料等等。因此，在申请仲裁前保全之前应与仲裁机构和管辖法院提前进行沟通。

二、商事仲裁保全的管辖

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下称“《财产保全规定》”）第3条规定：“仲裁过程中，当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。”在我国仲裁机构没有财产保全的决定权，仲裁财产保全由仲裁机构提交给法院，仲裁机构在保全申请人与法院之间充当材料传递者的角色。仲裁机构不实质参与仲裁保全工作，当事人需要自行确定财产保全的管辖法院，仲裁机构仅依据当事人指示转递材料。

对于商事仲裁保全来说，管辖法院的判断是首先要解决的问题。对于仲裁保全的地域管辖一般不存在争议，但涉及级别管辖时存在特殊性。

《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下称“《执行工作规定》”）第11条规定：“在国内仲裁程序中，当事人如欲申请财产保全，应由仲裁机构提交给被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院作出裁定并执行”。据此，商事仲裁财产保全由被申请人住所地或者被申请保全的财产所在地的基层人民法院管辖。

但《执行工作规定》的这一规定仅为原则性规定，在司法实践中，各地高院会根据当地实际情况对受理商事仲裁财产保全的管辖法院作出调整。江苏省高级人民法院《关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》第46条，“仲裁机构根据仲裁法第二十八条的规定，提请人民法院采取财产保全措施的，由财产所在地的中级人民法院按照民事诉讼法的相关规定和《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》办理。”《北京市法院执行局局长座谈会（第八次会议）纪要–关于仲裁裁决执行与不予执行申请审查若干问题的意见》规定，“仲裁前或者仲裁中申请财产保全的，由被保全财产所在地或者被申请人住所地中级人民法院管辖。”对于各地高院有特殊规定的，仲裁保全的管辖法院应以当地规定为准。

对于仲裁前保全应与仲裁中保全的级别管辖应是一致的，即原则上由基层法院管辖，但各地高院有特别规定的除外。（2015）三中民(商)保字第08121号案中，尽管仲裁前财产保全申请金额为15万元人民币，但根据北京高院的特殊规定管辖法院为北京市第三中级人民法院。（2016）苏01财保99号案，申请仲裁前财产保全金额为110万元，由南京市中级人民法院受理。

由于商事仲裁财产保全管辖法院存在较大的地域差异，在申请保全时，应与被申请人所在地或财产所在地法院咨询确定是否受理仲裁财产保全申请。

三、仲裁保全中的保全必要性审查问题

《仲裁法》第28条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。”《北京市高级人民法院关于立案阶段财产保全试点工作若干规定（试行）》第7条，“[重点审查的内容]当事人申请提交财产保全的，人民法院应重点审查以下内容：（二）申请保全的理由是否合法。即是否存在因被申请人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或者难以执行的情况。”因此，除了对申请材料的形式审查外，审查申请保全的理由是否必要也是法院审查的重点之一。当存在以下情况时，法院有可能认为申请保全的理由不具有保全必要性。

（一）被申请人财力雄厚且保全金额较小

司法实践中，如果被申请人实力雄厚，而保全金额相对较小，法院则可能认为不具有保全的必要性。

比如，在某仲裁案件中，被申请人注册资本为人民币二十亿元，但申请人申请保全的标的额为人民币三百万元。法院认为，如果不能提交其他证据材料证明案件存在执行难的问题，则不具有保全的必要性。

（二）申请人对被申请人享有担保物权

如果申请人对被申请人享有担保物权或其他优先权，此种情况下，是否还有必要进行仲裁财产保全？有的法院办理仲裁保全认为，此种情况下没有保全的必要，若仍进行财产保全，有浪费司法资源之嫌。

关于首封法院与优先权法院对于担保物处置权的协调往往是执行实践中的一个难题，如不进行保全，优先权人可能难以顺利受偿。因此，从快速高效推进执行角度考虑，即使债权人享有担保物权或其他优先权，仍应努力与办理仲裁保全沟通力争保全相关财产。

四、仲裁保全与执行法院不一致的问题

《仲裁法司法解释》第29条，“当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。” 据此，仲裁裁决执行的级别管辖为中级人民法院。但根据前文所述，商事仲裁保全原则上由基层法院受理。

由上，仲裁财产保全的管辖法院与仲裁裁决执行的管辖法院在大多数情况下可能是不一致的，保全法院与执行法院分离的现象比较普遍。这种不一致不构成法律上的障碍，但将导致工作量的增加，如往返查阅、信息核实等沟通成本大大增加，如果出现跨省、市执行，则还需要通过上级法院协调，不利于执行工作的有效推进。

财产保全是为终局裁决的执行服务的，是为了保障将来裁决的执行，因此对保全财产的处置要服从于终局裁决的执行，只要是为执行同一案件的裁决，其他执行法院应可以执行为该案件所保全的财产。

这种情况与诉讼中的诉前保全管辖法院类似。为了解决执行法院要执行其他法院诉前保全的财产的问题。《如何理解关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见第31条第2款的批复》中规定，“在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，应当向有管辖权的人民法院提起。采取诉前财产保全的人民法院对该案有管辖权的，应当依法受理；没有管辖权的，应当及时将采取诉前财产保全的全部材料移送有管辖权的受诉人民法院。”

在执行仲裁裁决时也可以参照此办理。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第7条第2款即采用了这一处理方式，“采取保全措施的人民法院与执行法院不一致的，应当将保全手续移送执行法院，保全裁定视为执行法院作出的裁定。”[3]

注释：

[1] 《仲裁法》第28条，“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。”

[2] 案例检索数据截至2020年9月，使用中国裁判文书网、无讼等法律数据库。

[3] 《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第7条第2款，“申请撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决案件司法审查期间，当事人、案外人申请对已查封、扣押、冻结之外的财产采取保全措施的，负责审查的人民法院参照民事诉讼法第一百条的规定处理。司法审查后仍需继续执行的，保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施；采取保全措施的人民法院与执行法院不一致的，应当将保全手续移送执行法院，保全裁定视为执行法院作出的裁定。”

转自环球律师事务所，作者郑林涛 | 邢博文