254 谜一样的诉前保全

同行都清楚,诉前保全不好做。

民诉法规定放在这里:

第一百零一条 利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。

关键就在于,如何认定“不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”,保全的紧迫性又有哪些证据可以证明。

以至于律师间流传着这样的说法,真实性不可考(保命),没有关系就做不上诉前。我个人的亲身感受就是,法院的案件量越来越大,诉前是越来越不好做。

便于关注我内容的非专业读者理解,穿插讲一下诉前保全相比一般诉中保全的区别,那就是让被告在不知觉的情况下,自己的财产就被采取了保全措施,而诉中保全,一般是被告已经收到了起诉材料,案件分配了承办法官后,原告联系承办法官才可以做,优点是诉中保全想做的,基本都可以做,对财产信息准确性的要求也比较低。

在案件量比较大的法院,从立案到分配法官往往需要两三个月甚至更长的时间,并且这个时间是催不动的,之后要与承办法官沟通保全事宜,提供财产信息至少是线索,购买保函,再由法官完成保全工作。往大了讲,给了被告充足的时间转移财产(虽然也可能是徒劳的,但确实是给原告制造麻烦)。

再说回这个“情况紧急”的证据问题,端午节回来第一天我跑了趟法院。到达法院立案庭,领个诉前保全的号,带了财产信息和保全申请,给做呢,就做了,不给做呢,人家就会要求提供情况紧急的证据。

我就纳闷了,通常情况下,存在某一种证据,能够证明被告正在转移财产?毕竟被告不至于傻乎乎就这么和原告讲。

别不信,还真的有。经过和法官沟通呢,她拿来了现成的案卷:保全申请人提供了被申请人与案外人签订的房屋买卖合同。

我把我的问题抛给了法官,这种证据的来源可能是合法的?法院不做审查?

法官也有话讲了,这份证据是申请人提供的,不是法院要求申请人提供的,如果可以提供其他证据,经法院审核通过,也可以做诉前。就比方说,网上卖房的信息,如果能显示具体的门牌号,这个我们也可以认。

呵,话全让你给说了。意思我得找个中介小哥从人家的经纪人客户端把卖房的信息搞来呗,还别说,真得用“抢”的,要不这也是给小哥添麻烦。

这事真就陷入僵局了?诉前不给做,诉中慢,还让被告都知道了,给了被告转移财产的时间?非也,经过好一顿讲,法院还可以有一种做法(不确定非京地方是否可以,但可能人家诉前就好做呢),用个不专业的话讲,叫保全标记。

在立案提供起诉状的同时,提交保全申请和财产信息,立案法官会将案件做个标记,优先分配承办法官,并且在做好保全以前不通知被告。这可是所有的民事诉讼相关规定中找不到的做法,但却能基本满足有快速保全需求的当事人的诉求,这就是创新啊。

转自知乎陆骏秋律师https://zhuanlan.zhihu.com/p/381688284


我在国内工作的时候,特别不喜欢的一件事是立案时跟法官说,因为这个案子需要财产保全,为了避免被告转移财产,能否请法官晚几天再给被告送达。

我不喜欢的理由有几条。首先,要求法院暂缓送达本身是没有任何法律依据的。其次,立案窗口收材料的法官未必管送达,不管他答应或者不答应,都不知道法官真的在送达时如何处理。第三,很多法院确实会给原告行这项方便,那么不论提或不提,法院都会如此办理。

但不管怎么样,为了客户的利益,该提还是要提,只是每次自己难免有些尴尬。

今天又有朋友提到这个话题,我突然想到,美国为什么不会有这个问题呢?当然,美国不是所有案件都会做财产保全,商事诉讼做财产保全的比例远远低于国内。如果要申请法院的禁止令,也必须按照法院程序来,不可能有变通的空间。

如果被告真的恶意转移财产,美国法下还有相当方便的追索工具:拟制信托(constructive trust)。如果被告恶意转让财产,不论这个财产转了多少手,接受财产的人都只是受托人,他都有义务把财产还给最初的被告。

而在中国,如果不请法院行这个方便,被告在收到诉讼文书后恶意转移了财产,原告有什么正规的法律手段可以解决这个问题?

最直接的当然是债权人撤销权,但《民法典》538条的撤销权只能及于被告自己的行为,如果受让人已经把财产转了几手,又该怎么办?这个问题我没想清楚,是不是只能依据这个条款逐次主张,立若干个新案子,才能追到财产的实际持有人?

立一个案子已经够费劲了,更何况立若干个案子。而且,真的要证明被告存在恶意转移财产的行为,在缺乏取证工具的情况下,也不是一件容易的事情。

除此之外,如果被告资不抵债、无法偿还原告的款项,理论上应该进入破产程序,管理人有权行使破产撤销权。管理人的权限会比一般的债权人大。但中国的公司,也不是想破产就能破产的。

我不知道在中国法下,还有什么其他的好办法?欢迎大家指教。

可能正是因为靠正规走程序实在没办法,又不能坐视被告恶意转移财产,所以法院才采用了延后送达这种变通方法。这种方法是很难写到纸上的,能否实践全靠原告与法院的默契。可能这个法院可以、那个法院不行;或者这几个月可以,那几个月不行。

这也是很有中国特色的诉讼制度一角了。

转自微博敏大是一只柯基https://m.weibo.cn/status/4882797157944692