作者：霍进城 | 2016.07.08

一本文解决的实际问题

商事活动中，履行合同义务一方为促成交易，权利一方为降低风险，经常需要义务方提供担保，而“权利质押”是常见的担保方式之一。

《物权法》第二百二十六条规定“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”依据上述规定，在“证券登记结算机构”或“工商局”办理出质登记，质权才设立。

但商事活动或司法实践中，由于不具备登记条件，或当事人对出质登记规定的忽略，或一方未履行出质登记义务等原因，常常出现仅签订合同而未办理出质登记情形。

未办理出质登记，法律明确规定质权未设立，但“质权未设立”是否等于“免除出质人的法律责任”，是否等于“质权人未得到任何法律保护”，即是本文要解决的实际问题。

二最高法院案例及解析

【案例1】

案号：最高人民法院(2010)民二终字第118号（古交市跃峰洗煤有限公司、山西金业煤焦化集团有限公司、沁和投资有限公司与中国工商银行股份有限公司阳城支行、山西煤炭运销集团晋城阳城有限公司委托借款及担保合同纠纷案；判决时间：2011年3月11日）

意见：未办理出质登记，不承担质押担保责任

1、诉讼请求：

请求判令跃峰公司立即归还本金28294万元及利息12676760元；

担保人金业公司承担连带保证责任；

沁和公司以其在金海公司11%的股权质押范围内承担连带责任。

2、法院判决：

一审判决：

一、跃峰公司偿还阳城煤运公司和工行阳城支行20294万元的本金及利息（利息从2007年9月14日起，按年利率1.44%计算）；

二、金业公司对上述还款承担连带责任；

三、沁和公司对判决第一项以其持有的金海公司7.89%（本案20294万元与总计贷款28294万元之比）的股权质押范围内承担质押担保责任。

二审生效判决：

一、维持山西省高级人民法院（2010）晋民初字第1号民事判决第一项关于本金的判决内容，撤销关于利息的判决内容，即：古交市跃峰洗煤有限公司自本判决生效之日起7日内偿还山西煤炭运销集团晋城阳城有限公司或中国工商银行股份有限公司阳城支行借款本金2.0294亿元；

二、维持山西省高级人民法院（2010）晋民初字第1号民事判决第二项，即：山西金业煤焦化集团有限公司对上述第一判项的还款承担连带责任；

三、撤销山西省高级人民法院（2010）晋民初字第1号民事判决第三项；

四、驳回山西煤炭运销集团晋城阳城有限公司和中国工商银行股份有限公司阳城支行的其他诉讼请求。

3、法院认为：

最高人民法院认为“有限责任公司股份上设立的质权，记载于公司股东名册不仅可达对外公示的法律效果，更是质权产生的法定条件，与记载于股东会决议等公司内部文件存在本质区别，阳城煤运公司主张股东会决议可以代替股东名册的记载没有法律依据。沁和公司虽然承诺将其持有的金海公司11%的股权出质，但该项质押未记载于金海公司的股东名册，阳城煤运公司与沁和公司之间设定质押的协议未生效，质权并未设立，阳城煤运公司要求沁和公司承担质押担保责任，法律依据不足，应不予支持。”

【案例2】

案号：（2014）民二终字第103号（安徽金屯集团物业发展有限责任公司与浙江金钉子投资有限公司一般借款合同纠纷案；判决时间：2014年8月12日）

意见：未办理出质登记，不享有优先受偿权

1、诉讼请求：

1）被告立即归还借款5087万元，并支付利息1248.4688万元，共计6335.4688万元；

2）原告对被告在金狮矿业45%股份享有优先权受偿权。

2、生效判决：

一、安徽金屯集团物业发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向浙江金钉子投资有限公司返还借款本金5087万元及本金2400万元的利息（自2005年1月7日起至该部分本金还清之日止按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算）；

二、驳回浙江金钉子投资有限公司的其他诉讼请求。

3、法院认为：

法院认为“且案涉质押物亦未办理股权的质押登记，故金钉子公司请求优先受偿权的主张不能成立，不予支持。”“综上，金钉子公司提供的证据能够证明金屯公司欠款的事实，金屯公司应当依约归还借款本息，该院对此予以支持，但金钉子公司主张的质权因未办理质押登记，依法没有设立，该院不予支持”。

【案例3】

案号：（2014）民一终字第162号（中国高新投资集团公司与郭照相、张家港市新天宏铜业有限公司委托合同纠纷按；判决时间：2015年4月22日）

意见：未办理出质登记，不享有优先受偿权，但仍应承担违约赔偿责任

1、诉讼请求：

1）判令新天宏公司向高新集团偿还委托借款本金2亿元，并支付借款期间的利息4392000元；

2）判令郭照相以出质的股票承担质押担保责任，并同新天宏公司共同承担连带偿还责任。

2、生效判决：

一、新天宏公司于判决生效之日起十日内向高新集团偿还借款本金2亿元及利息4392000元；

二、郭照相以其持有的14154500股”沙钢股份”（证券代码002075）股票及提存至一审法院的部分股票变现款1641527.55元，对第一项所判债务未清偿部分承担赔偿责任；

三、郭照相对第一项所判债务承担连带清偿责任，在其承担连带清偿责任后，有权向新天宏公司追偿；

四、驳回高新公司其他诉讼请求。

3、法院认为：

法院认为“本案项下的《质押协议书》有效，但用于质押的郭照相持有的股票由于未办理质押登记，导致质押权未设立，高新集团不得主张上述股票的质押优先受偿权。对质押未成功设定责任的认定，本案中双方签订《质押协议书》后，郭照相作为股票的所有权人、协议的质押人，理应去证券登记结算机构办理质押登记，但其怠于办理，致使质押权未设立，过错在于郭照相，郭照相应以《质押协议书》项下约定的股票及其收益对高新集团承担赔偿责任，包括江苏省南京市中级人民法院执行完毕后剩余的股票变现款1641527.55元，及郭照相现在仍然持有的”沙钢股份”（证券代码002075）14154500股股票，赔偿的范围为新天宏公司未清偿的债务部分。”……“当事人对2007年12月27日《质押协议书》的真实性均不持异议。尽管当事人嗣后并未办理质押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定，其法律后果为高新集团之质权并未依法设立，由此，高新集团不得在以所涉股票为责任财产的债权冲突中主张优先受偿的法律地位。但经由当事人意思表示一致形成的质押合同并不因此无效，郭照相仍应按约承担民事责任。”

【案例4】

案号：最高人民法院（2015）民二终字第70号（北京金桥国盛投资有限公司与长城（宁夏）资产经营有限公司、北京金汇联合投资有限公司企业借贷纠纷案；判决时间：2015年5月20日）

意见：未办理出质登记，但仍应在质押标的价值范围内承担违约赔偿责任

1、诉讼请求：

一、金汇公司向金桥公司返还借款本金98,959,630元及利息（按照年利率10%的标准给付至2014年11月30日为9,966,359元，2014年12月1日后按年利率10%的标准计算至给付之日），长城宁夏公司对上述款项承担连带给付责任；

二、解除金桥公司与长城宁夏公司签订的《产权交易合同》，长城宁夏公司返还股权转让款1300万元及利息（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2014年11月30日为2,724,729元，2014年12月1日后按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至给付之日），金桥公司及长城宁夏公司承担本案诉讼费用。

2、生效判决：

一、金汇公司于判决生效之日起十日内给付金桥公司借款本金98,959,630元及借款利息；

二、长城宁夏公司在案涉质押股权价值的范围内对上述款项承担赔偿责任；

……

3、法院认为：

法院认为“长城宁夏公司囿于其自身原因未能如约办理相应的股权质押登记，导致涉案股权质押并未有效设立。虽然因长城宁夏公司的原因导致股权质押未有效设立，但是并不影响《借款合同》中有关质押担保条款的效力。因此，在质押担保条款有效的前提下，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，长城宁夏公司应当承担未能履行设立股权质押义务的违约责任。对于违约责任的具体形式，鉴于长城宁夏公司的违约行为导致其不当逃避了质押担保责任，致使金桥公司丧失在涉案股权及法定孳息范围内的质押权利，亦失去了收回涉案借款的物权保障，因此，长城宁夏公司因违约而逃避的责任以及金桥公司丧失的权益即应视为金桥公司的损失。……长城宁夏公司依法应当在其持有金汇公司80%的股权价值以及法定孳息，包括质押股权应得红利范围内承担赔偿责任。一审法院判决长城宁夏公司在涉案质押股权价值范围内对金汇公司的借款本息承担赔偿责任符合法律规定，本院予以维持。至于长城宁夏公司提及的涉案股权价值不确定的问题，属于执行阶段解决的事项，并不影响本案裁判。”

三结论性意见

据上述内容，案例1认为未办理质押登记即不承担质押担保责任，而案例3、4认为仍需在质押标的价值范围内承担违约赔偿责任。二者似有一定冲突，但结合案件判决时间及数量，基本可以得出如下确定性结论：

1、未办理质押登记，不享有优先受偿权；

2、未办理质押登记，出质人仍应在质押标的价值范围内承担违约赔偿责任。

说明：上述引用内容均来源于中国裁判文书网及北大法宝公开的裁判文书。

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股权质押未登记有效吗

2019年第08期    作者:文│周松涛    阅读 7,165 次

摘 要

股权作为一种资产形式，有时会用来作为担保标的，股权担保的方式为股权质押。对于股权质押产生效力需要具备哪些条件，可能很多人是模糊不清的。是签了合同就行，还是必须要办理质押登记？其实，股权担保的问题并没有看起来那么简单。

担保一般包括保证、抵押、质押、留置等方式，这些方式各有不同的作用和适用场景。保证适用于人的担保，分为一般保证和连带责任保证，保证人的所有财产都在债务担保的范围内。后几种担保主要适用于物，担保人用以承担担保责任的财产仅限于担保物，不涉及其他财产。其中，抵押主要适用于不动产、生产设备、船舶、航空器等；质押主要适用于动产（动产质押）以及一些比较特殊的权利（权利质押）。前者如一般的物品，后者如汇票、支票等票据、基金份额以及公司股权、股份等；留置主要适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同等发生的债权，通常是委托方拖欠费用，受托方享有对保管、运输、加工的物品的留置权。由此可见，担保方式各有不同，如果对它们各自的要点不清楚，概念混淆，很容易造成担保的无效或瑕疵，债权人本该享有的权益会因此遭受损失。

笔者专注于公司股权业务，想重点说说公司股权质押的问题。根据法律规定，设立质权时，应当订立书面质押合同。那么，是不是订立了股权质押合同，质权就生效了？实务中，有不少缺乏律师把关的企业主以为对方签订了质押合同就搞定了，因为跟银行签连带担保的时候也是在合同上签字。殊不知股权质押有它的特殊规则和要求，一般情况下质押合同经双方签署即生效，但质押合同的生效并不等同于股权质权的设立。股权质权必须在工商行政管理部门办理出质登记后方能设立。如果是上市公司等企业，则在证券登记结算机构办理出质登记时设立。这一点类似于不动产的抵押，抵押权自抵押登记时设立，但生产设备、船舶、航空器的抵押权与合同的生效是同步的，抵押登记则产生对抗第三人的效力。

此节内容小结：担保有多种方式，各有不同的适用场景和规则，股权质押与其他担保方式不同，质押合同自签署时生效，但股权质权必须经登记才设立。

说到这里，“股权质权未经登记能否设立”的问题似乎有了答案。接下来，笔者将这个问题换一个角度来提出：股权质押未经登记必然无效吗？法律问题很复杂，往往有一些例外情况。有些结论正向成立，反向未必成立，一般情况成立，绝对情况未必成立。那么，笔者提出的这个问题是不是也存在这种情况呢？在回答这个问题之前，先看一个笔者近期办理的真实案例吧。

【案例】

刘某经营一家公司需要资金，找到潘某加入，潘某投资了70万元入股。此后，潘某发现刘某经营不规范，要求退出，刘某不同意，于是潘某起诉到地方法院。经法院调解，双方达成调解协议。调解书中约定：（1）刘某支付潘某股权转让款70万元；（2）刘妹（刘某的妹妹）以其在公司的股权对前述给付义务承担保证责任。

此后刘某赖账，没有向潘某支付转让款，刘妹的股权也没有办理质押登记，于是潘某依据调解书向法院申请执行。由于公司此时已无资产，股权价值接近于零，所以潘某要求法院执行担保人刘妹的个人财产，法院随后直接执行了刘妹银行户头的30万元。

刘妹不服，向法院提出执行异议，认为担保财产的范围仅限于公司股权，只能就股权进行执行，不能扩大到她个人的其他财产。地方法院受理执行异议后裁定认为，由于调解书中对保证方式没有明确约定，所以刘妹应对债务承担连带责任。一审法院对调解书约定的担保方式的理解是保证方式，而且是连带责任保证。

刘妹又不服，向中级法院申请复议。中院审理后裁定认为，调解书约定的保证是一般保证，而且该保证只以股权担保，不是信用担保，所以裁定撤销一审法院的执行。二审法院对调解书约定的担保方式的理解同样是保证方式，但是属于一般保证，只能在债务人不能履行债务的情况下，才可以执行保证人，而且仅限于执行公司的股权。

看到这里，你是不是顿生疑惑？两审法院的理解似乎有合理的地方，又似乎哪里不对。没错，问题就出在调解书中“刘妹以其在公司的股权对前述给付义务承担保证责任”究竟说的是哪种担保方式。由于最后有“承担保证责任”这几个字，所以两审法院都认定为保证担保方式。一审法院在此前提下，认为对具体保证方式没有明确约定，就应当属于连带责任保证，这是因为《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”所以一审法院的逻辑是说得通的。

但是二审法院的认定就非常奇怪了。首先其认为，大分类下属于保证方式，但是小分类下属于一般保证。为什么会得出一般保证的结论呢？裁定书里没有任何说明。这显然不符合上述《担保法》第十九条的规定。其次其认为，保证只以公司股权作担保，不是信用或其他财产的担保。这样的表述又似乎把这种担保归为了物的担保，而且是股权担保。那么根据文首的分析，我们知道，对于物的担保，主要就是抵押、质押、留置这几种方式，再具体到股权，那应当就是权利质押的方式。既然是股权质押，那当然不是信用或其他财产的担保，那自然也不是保证方式。所以，二审法院的认定既无法律依据，又前后矛盾。

正因为这样，潘某又向高级法院提起申诉。高院审理后认为，该担保应当属于物的担保而非个人的信用保证，所以只能执行公司股权。高院完全否定了一审、二审法院的观点，认为这不是个人保证，而只是股权这一特殊的物（《物权法》将股权作为物权的客体之一）的担保。如此认定，至少逻辑上是说得通的，也比较符合当事人在调解书中表述的原意。同样一个问题，三级法院得出了截然不同的三种观点，可见这个问题的复杂性。

此节内容小结：调解书约定，刘妹以其在公司的股权对债务承担保证责任。一审法院认为是连带保证，所以执行了刘妹银行户头的30万元；二审法院认为是一般保证，所以撤销一审执行；高院认为是物的担保，不是保证担保，所以驳回债权人的申诉。

接下来，让我们从三级法院三种截然不同的观点中跳出来，聚焦到高院认定的物的担保上来，这也是本文要关注的焦点。既然是物的担保，那么根据《担保法》《物权法》的规定，股权的担保方式就是质押。而根据《物权法》第二百二十六条的规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”

案例中涉诉的股权属于后者，那么质权必须要经工商行政管理部门办理出质登记方能设立。也就是说，没有办理出质登记，质权根本就没有设立，没有设立，如何能直接执行呢？所以，高院的裁定也是有问题的。《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”物的担保属于担保物权，其种类和内容同样必须由法律规定。也就是说，没有法律规定，不能人为创设担保的种类和内容，即便当事人自愿达成一致也不行。这就是物权法定原则。那么案例中，股权在没有办理出质登记的情况下，高院直接赋予了执行效力，这岂不是对该原则的突破吗？高院如此裁定，有法律和理论依据吗？我们在裁定书中没有看到相关表述。

《最高院民二庭第4次法官会议（公司类）纪要》规定：“认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。”这可以说也是对物权法定原则在一定程度上的突破，而最高院民二庭作出此种突破的理论基础是将此类担保归为非典型担保。由此来看，前述案例用非典型担保来解释似乎比较合理，这也是我们目前能找到的唯一依据。此后我们对于担保的法律概念体系应当刷新，除了《担保法》《物权法》等法律所规定的那几种担保方式之外，还应当增加一种方式——非典型担保。

本文所举案例有其特殊性，而且是个案，它不同于最高院的公报案例具有示范、指导效力。非典型担保没有写入法律，只是作为一种理论依据存在。物权法定原则仍然是物权法律的根基，是一个具有极强效力和权威的基本原则，一般情况下不能突破。所以，在实务中如果要办理股权质押，尤其是作为债权人、质权人时，一定要注意不是签了股权质押合同就完事了，一定要办理质押登记，质权才生效。此外，也不要自己胡乱设定担保方式，自以为双方协商一致就没问题了，还是要遵照法律规定作规范化的设定。有条件的应当聘请专业律师帮助。否则，拿到手的担保协议可能只是一张空头支票。总结：一方面，不要误以为物权法定原则是铁板一块，某些时候可能会被司法实践突破；另一方面，不要产生新的误解，以为股权不办理质押也能生效。物权法定原则仍然在绝大多数情况下适用，仍要将办理股权质押登记视为必须，这样才能保障好质权人的合法权益。

周松涛

上海七方律师事务所合伙人。

业务方向：公司股权架构设计、股权激励、并购重组等。