在如今的经济活动中，存在各种形式的合作经营，有开办合伙企业或者签订合作协议从事生产销售经营，有合伙做金融投资，还有合伙委托理财等。在实践中，为控制经营或交易风险，存在大量“保底利润”、“固定收益”、“差额补足”等协议安排（可统称“保底承诺”）。

对于保底承诺，在一般的认识中，普遍认为是无效的。其依据最早源于1990年最高人民法院发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，该《解答》虽然在2020年12月已被废止，但通过长期的法律实践影响巨大，之后很多法律法规中也有类似规定。由于合伙形式多样，本文主要就合伙从事生产销售经营活动中的保底承诺条款的性质及效力做分析。

 一、涉及保底承诺条款的相关法律规定

《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条中规定：（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

《民法典》第九百六十七条规定：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

《合伙企业法》第三十三条第二款规定：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第二十二条第三款规定：当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同或者技术许可合同。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第二十一条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第二十二条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

从上述法律规定看，似乎保底承诺无效是无可争议的问题。但实践中没这么简单，关键就是如何认定“保底承诺”，即什么样的保底承诺条款才是没有效力的。

二、涉及保底承诺条款的部分案例梳理

1、最高人民法院(2017)最高法民再111号

当事双方在《承包协议》中约定：甲方负责国电公司、中材水泥采购煤炭的398万元资金注入，并享有经营每月20万元的利润。并在2012年11月30日之前累计结算300万元的利润。此后在《补充协议》约定，每月25日必须由乙方及时将利润累计折算汇入甲方账户，合计累计到2012年11月底为300万元。2013年5月31日后到2013年6月10日前还清本金398万元，如不能归还甲方，乙方按每月4%向甲方支付利息，并承担违约责任。

最高人民法院再审认为：双方在《承包协议》中对甲方仅约定了398万元的出资义务，并约定每月收取20万元的固定利润，既无双方共同经营、共担风险的合作内容，也没有具体明确的承包经营标的，……双方之间的法律关系名为承包经营实为借贷，应当按照借贷法律关系处理双方的权利义务。

2、最高人民法院(2018)最高法民申5639号

当事双方在《合作投资协议书》约定：甲方向乙方承诺，无论项目工程首批净利润、业主扣除5%质保金后的盈亏，除项目工程支付给乙方的财务费用及管理人员工资外，确保乙方前期纯利润560万元，并在工程结束时先行支付，其他债务及法律责任由甲方单方承担；……如项目工程首批纯利润实际实现的利润高于1120万元时则按本条款第1条分配（即甲、乙双方按照所持股份分享利润、分担投资风险）。……该项目工程因经营不善、政府政策、不可抗力等原因终止时，优先偿还刘文生多出资部分的本息，剩余部分双方各按50%比例分配项目账户余款及其它资产。

最高人民法院再审认为：《合作投资协议书》并未约定刘文生单纯享有固定收益，结合其它款项，应当认定为是一种以保证刘文生（即前述乙方）收益为前提进行利润分配的混合契约，双方对利润共享的意思表示仍然是清晰明确的，也没有完全排除刘文生一方的风险，且该约定亦未违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。

3、最高人民法院(2020)最高法民申7050号

当事双方在协议中约定：本协议签订后，建设期间内（1年）按实际收益的15%计算分红；建设期满后，年净收益不足3000万元时，按3000万元计算分红，超过3000万元时，按实际净收益计算分红，甲方承诺四年内支付给乙方的收益达到乙方投资额度，实际收益未达到的，用甲方收益弥补并支付给乙方。……因甲方经营管理不善造成亏损，乙方不承担经济损失，并按约定标准计算投资收益。

最高人民法院再审认为：协议内容表明，付丽华（甲方）所获收益是以固定回报方式计算，且约定无论公司经营情况如何，是否亏损，付丽华均按标准获得投资收益。因此，《投资合作协议》的约定不具有共同经营、共享收益、共担风险的投资合作特征。

三、结论

从上述案例梳理中可以看出，在合作经营中，保底承诺条款并不是当然无效。商业经营本身是一种博弈，共负盈亏不等于同等收益，交易各方有权在自愿的前提对如何分配风险，享受收益作出安排。对部分合伙人的投资收益采取优先分配、保底利润等方式，不仅是市场交易中的常见现象，也属于意思自治原则的范围。但是意思自治原则不能无限扩大，扩大到不担风险只有收益，因为共担风险也是合伙的法律原则。保底承诺之所以被认定为无效的，其根本原因在于违反了共负盈亏、共担风险的原则。 综上，如果保底承诺仅是针对收益部分的分配和安排是有效的，如果排除了任何风险则应当无效。

转自海辉律师事务所，http://hhlawyer.com/index.php?path=/Home-Article-articleinfo-article_id-965.html