（2009）一中民终字第4475号

上诉人（原审原告）北京谷歌科技有限公司，住所地北京市海淀区万寿路街道复兴路61号西三楼一门二层203室。

法定代表人田云山，经理。

委托代理人王宏涛，北京市国联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）谷歌信息技术（中国）有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院6号楼科建大厦5层。

法定代表人洛伊德•哈特利•马丁，董事长。

委托代理人刘元月，女，1966年1月4日出生，北京刘元和君知识产权代理有限公司商标代理人，住北京市朝阳区朝外大街16号702。

委托代理人蒋洪义，北京市立方律师事务所律师。

上诉人北京谷歌科技有限公司（简称北京谷歌）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2008年12月30日作出的（2008）海民初字第16472号民事判决（简称原审判决），在法定期限内向本院提起上诉。

本院于2009年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明:

2000年，美国GOOGLE公司（GOOGLE INC.，当时译为科高公司）取得了“GOOGLE”注册商标专用权，注册类别分别为第9类、第35类、第42类，上述商标目前均处于有效状态。

2007年，国家工商行政管理总局认定科高公司（美国）所有的“GOOGLE”商标（第42类，通过计算机网络提供商业信息服务）为驰名商标。

2005年第9期《商业周刊》中文版《全球100个最佳品牌排行榜》一文中，GOOGLE名列排行榜第38位。

2006年6月（上半月刊）《财富》中文版《中国最有价值的品牌》2006年调查结果中，谷歌（google）名列第18位。

2008年4月25日《环球时报》转载的英国《金融时报》发布的全球百强品牌排行版中，谷歌在“全球最具品牌价值公司排行榜”名列第一。

2006年4月12日，美国GOOGLE公司正式公开发布其全球正式中文名称为“谷歌”。当日15:05分后，互联网上可见其发布中文名称的相关报道。此前，美国GOOGLE公司的“GOOGLE”一词曾被译为“科高”、“古狗”、“咕果”、“谷果”。

2006年3月，田云山通过北京市工商行政管理局海淀分局数字服务平台网站www.hddjbaic.gov.cn，申请注册古狗科技（北京）有限公司。

3月21日，该项申请网上初审未获通过，备注信息显示“已存在GOOGLE网，古狗不适合作字号”。

2006年4月12日15:50:57，田云山申请注册的北京谷歌通过网上初审。

同日，北京市工商行政管理局海淀分局向田云山颁发了企业名称预先核准通知书，核准其申请的企业名称为北京谷歌科技有限公司。

2006年4月19日，北京市工商行政管理局海淀分局颁发了北京谷歌营业执照。

2006年4月28日，《经济日报》刊登了北京谷歌开业公告。

2006年3月20日，国家工商行政管理总局颁发外商投资企业名称预先核准通知书，同意预先核准谷歌爱尔兰控股有限公司（Google Ireland Holdings Limited，现已更名为谷歌爱尔兰控股公司，简称谷歌爱尔兰）独家出资、注册资本720万美元、住所设在北京市海淀区清华科技园GOOGLE大厦的企业名称为:“谷歌信息技术（中国）有限公司”，该预先核准的企业名称保留期至2006年8月10日。

2006年7月24日，国家工商行政管理总局换发外商投资企业名称预先核准通知书，将预先核准的上述企业名称保留期延长至2007年2月10日。

2006年10月20日，北京市商务局批复谷歌爱尔兰，同意谷歌爱尔兰投资设立谷歌信息技术（中国）有限公司（简称谷歌中国），并同意投资者于2006年7月24日签署的公司章程。

2006年11月24日，北京市工商行政管理局颁发谷歌中国营业执照。2006年2月14日、3月23日，国家工商行政管理总局两次在中国外资登记网发布名称核准公告，分别同意谷果信息技术（中国）有限公司名称预先核准和谷歌信息技术（中国）有限公司已核名称调整。2006年，美国GOOGLE公司向中国国家工商行政管理总局商标局申请注册“谷歌”商标，申请类别分别为:第9类、第35类、第38类、第42类；同年，田云山也向国家工商行政管理总局商标局申请注册“谷歌”商标，申请类别为第38类。

目前，上述5项申请均处于已受理、未核准状态。

2007年6月29日，美国GOOGLE公司委托人员前往北京市公证处，使用公证处计算机登陆国际互联网，在地址栏内输入www.gugebj.com，键入回车键进入该页面，将鼠标移至“Gugebj”图标上，页面显示有“google”字样。

打开www.google.cn页面比对，www.gugebj.com与www.google.cn网站页面在图案、颜色、字体方面相似。

www.gugebj.com网站名称为购物网，网站所有者和经营者均为购物网（北京）科技有限公司。

购物网（北京）科技有限公司经营网站搜索业务，法定代表人为田云山，gugebj.com域名的注册人也是田云山。

审理过程中，北京谷歌自称也是购物网的经营者。

2007年3月29日，北京谷歌向北京市工商行政管理局提出申请，以北京谷歌在先注册并经常接到寻找google的电话为由，要求立即纠正谷歌中国的字号。

2008年1月3日，北京谷歌向北京市工商行政管理局再次提出申请，主要内容与前次申请相同，希望尽快解决问题。

2007年5月21日，北京谷歌致函GOOGLE网站称:贵网站以谷歌公司名义活动，并将谷歌商号作为网站招牌悬挂于户外，严重影响了北京谷歌形象，要求贵网站立即停止侵权，本公司保留继续追究的权利；北京市工商局已将贵网站注册的谷歌中国确定为有争议的字号，我公司已递交行政复议申请，相信不久就会有公道的结果；重庆商报社2006年8月22日刊登的《商标未到手，谷歌频遇“李鬼”》的文章，证明贵网站当时已了解我公司情况，因此你们的行为实属恶意。函尾列明了田云山的联系电话和电子邮件地址。

2008年2月15日，北京谷歌致函谷歌中国，要求谷歌中国告知自2006年4月19日北京谷歌成立至2006年11月24日谷歌中国成立期间www.google.cn的归属，并要求谷歌中国将上述期间非法使用谷歌商号的所得数额汇总给北京谷歌，北京谷歌将要求合适的赔偿，如一周内未获答复，北京谷歌将寻求法院和政府有关部门的帮助。

北京市海淀区人民法院、北京市西城区人民法院、北京市公安局、国家安全局等部门都曾因谷歌中国或GOOGLE网站事宜联系北京谷歌，另有大量社会公众和客户误把北京谷歌当成谷歌中国或GOOGLE网站。

北京谷歌在解释其字号来源时称:“北京谷歌开始注册时起名为‘古狗’，寓意为我们的购物搜索网站具有向狗鼻子一样灵敏的搜索功能，可以从古至今，无所不包，而从笔画上5（古）8（狗），象征我发，是一个非常好的名字。

但是被工商局给否了，说跟google重名。

后经过研究和策划，于3月底决定公司商号重新起名为‘谷歌’。原因:

由于公司负责人生长于农村，而三四月份正是农村耕种的季节，由此想到了布谷鸟催耕的歌唱，同时又仿佛看到了秋天丰收的谷穗在快乐的歌唱，因此决定叫‘谷歌’，而谷7画，歌14画，寓意事半功倍。

为了防止跟其他企业重名，我们根据北京市工商局企业信息系统查到‘谷歌’可以用，因此最终决定就用谷歌了。”

2007年9月24日，美国GOOGLE公司（甲方）与谷歌中国（乙方）签订《商号、商标许可使用协议》，主要内容如下:许可人是附件A中所列商号和商标（以下称“被许可商号”和“被许可商标”）的所有人，被许可人需要在中国大陆区域（以下简称“区域”）内使用被许可商号和被许可商标，许可人同意许可被许可人使用被许可商号和被许可商标。

许可人许可被许可人在协议有效期内，在商品/服务（以下称“被许可商品/服务”）上非独占性使用被许可商号和被许可商标。

被许可商品/服务包括但不限于被许可商标注册/申请指定的商品/服务。

本协议达成的许可自被许可人成立之日起生效。

许可人正在向中国商标局申请将被许可商标（第38类和42类）转让给谷歌爱尔兰，双方同意，商标转让申请经中国商标局核准后，本协议条款对谷歌爱尔兰具有法律约束力，被许可人可以继续使用被许可商号和商标，并继续享有本协议授予的权利。

本协议达成的许可自被许可人成立之日起生效，除非被许可人终止，将持续有效。

附件A包括:商号:GOOGLE谷歌；商标:GOOGLE，类别:9、35、38、42；商标:谷歌，类别:9、35、38、42。

2007年11月14日，美国GOOGLE公司（甲方）与谷歌中国（乙方）签订协议，主要内容如下:鉴于甲方已经授权许可乙方在中国使用“google”和“谷歌”商号和商标，而北京谷歌科技有限公司使用和注册“谷歌”为其商号，损害了乙方的权利和利益，乙方希望得到甲方授权，以对北京谷歌科技有限公司采取法律行动。

甲方在此授权乙方以乙方自己的名义对北京谷歌提起法律诉讼。

甲乙双方一致同意，在上述被许可商标经中国商标局核准转让给谷歌爱尔兰后，本协议条款对谷歌爱尔兰具有法律约束力。

北京谷歌曾于2007年6月26日以侵犯企业名称权为由向原审法院起诉谷歌中国，要求谷歌中国停止侵权、更改企业名称。

原审法院一审判决驳回北京谷歌诉讼请求，北京谷歌不服一审判决，提起上诉。

2008年5月30日，北京市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

谷歌中国支出了公证费3100元。

以上事实，有原告北京谷歌提交的企业名称预先核准通知书、企业法人营业执照、经济日报、北京谷歌关于字号的解释、工商企业信息查询、公证书、《关于设立外资企业谷歌信息技术（中国）有限公司的批复》、信函、北京谷歌要求纠正字号的请求书、电话记录、电话录音光盘；被告谷歌中国提交的公证书、商标信息打印件、《中国知识产权报》、《中国工商报》、《商业周刊》、《财富》、《环球时报》、商标受理通知书、《商号、商标许可使用协议》、《协议》、外商投资企业名称预先核准通知书、《关于设立外资企业谷歌信息技术（中国）有限公司的批复》、企业法人营业执照、信函、起诉状、电话录音光盘、公证费发票等证据材料及原审法院询问笔录、开庭笔录等在案佐证。

原审法院认为:

北京谷歌指控谷歌中国恶意注册成立，侵犯其企业名称在先权利，构成不正当竞争，故本案争议焦点在于北京谷歌对企业名称是否享有在先权利，以及谷歌中国是否具有恶意的问题。

原审法院将结合庭审查明的事实，分别予以审查。

一、关于北京谷歌对企业名称是否享有在先权利。

根据已经查明的事实，在企业名称申请日、企业名称预先核准日方面，谷歌中国早于北京谷歌；在企业法人成立日方面，北京谷歌早于谷歌中国。

因此，企业名称权产生的时间，是企业名称申请日、企业名称预先核准日，还是企业法人成立日，成为双方争议的焦点。

北京谷歌援引《企业名称登记管理实施办法》第三条  、《企业法人登记管理条例》第十条、《企业名称登记管理规定》第三条  、《公司登记管理条例》第三条、第二十五条、第五十五条之规定，主张公司应自工商行政管理机关核准并签发《准予设立登记通知书》予以登记注册后，自企业法人成立之日享有企业名称权。

谷歌中国援引《企业名称登记管理规定》第二十五条  之规定，主张企业名称权产生于企业名称本身登记注册之日，即本案中的企业名称预先核准日。

原审法院认为，《企业名称登记管理规定》是在《企业法人登记管理条例》基础上针对企业名称登记管理制定的专门规定，《企业名称登记管理规定》在本案中应优先适用。

至于一部法律具体条款的适用，应考察法律规定的核心问题及本案争诉的具体事实。

本案中当事人争议的事实是企业名称权的保护，其对应的条款是《企业名称登记管理规定》第三条  、第二十四条  及第二十五条的规定，相应条文内容分别为:第三条:企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定。

企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。

第二十四条:两个以上企业向同一登记主管机关申请相同的符合规定的企业名称，登记主管机关依照申请在先原则核定。

属于同一天申请的，应当由企业协商解决；协商不成的，由登记主管机关作出裁决。

两个以上企业向不同登记主管机关申请相同的企业名称，登记主管机关依照受理在先原则核定。

属于同一天受理的，应当由企业协商解决；协商不成的，由各该登记主管机关报共同的上级登记主管机关作出裁决。

第二十五条:两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或者近似而发生争议时，登记主管机关依照注册在先原则处理。

中国企业的企业名称与外国（地区）企业的企业名称在中国境内发生争议并向登记主管机关申请裁决时，由国家工商行政管理局依据我国缔结或者参加的国际条约的规定的原则或者本规定处理。

其中，第三条规定的是企业名称专用权受到保护的问题，第二十四条规定的是两个以上的企业向不同登记主管机关申请相同的企业名称，登记机关依据受理在先原则核定。

第二十五条规定的是两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或者近似而发生争议时依照注册在先原则处理，故上述条款应作为本案的法律具体条款的适用。

根据上述法律条款的规定，当事人双方所争诉的注册在先应解释为企业名称的注册在先，企业名称的注册在先发生冲突时应解释为受理在先。

庭审查明的事实表明，谷歌中国申请企业名称并被预先核准的时间早于北京谷歌，其并非因自身原因而导致企业法人成立在后。

如不认定谷歌中国对企业名称享有在先权利，既不符合《企业名称登记管理规定》的立法要求，也不符合基本的公平正义理念。

因此，对于北京谷歌对企业名称享有在先权利的主张，原审法院不予支持。

二、关于谷歌中国是否具有恶意。

美国GOOGLE公司是“GOOGLE”商标的注册人，是“GOOGLE”字号相关民事权利的享有人。

美国GOOGLE公司发布“谷歌”作为全球正式中文名称，对“谷歌”中文名称亦享有相应的民事权利。

美国GOOGLE公司与谷歌中国签订的《商号、商标许可使用协议》及《协议》明确约定，谷歌中国使用谷歌字号源于该协议，与北京谷歌无关。

但北京谷歌称上述协议未在举证期限内办理公证认证、未经指定机构翻译。

对北京谷歌质疑上述协议的真实性及谷歌中国使用谷歌的合法性，谷歌中国提出可以补正证明，但北京谷歌提出了反对意见。

合议庭认为，该份证据对本案事实查明具有关键性影响，且谷歌中国的证据在证据链上具有一定的可信性，在北京谷歌没有反证予以反驳，亦未在举证时限提出上述质疑意见的情况下，谷歌中国可在一定程度上减轻举证责任，故谷歌中国补正的观点符合我国证据制度规则，应予以支持。

谷歌中国亦在原审法院延长的期限内将上述手续办理完毕，故原审法院对北京谷歌的上述主张不予支持，《商号、商标许可使用协议》及《协议》的真实性原审法院予以确认，谷歌中国使用谷歌的合法性原审法院亦予以确认。

北京谷歌另以上述协议未经谷歌爱尔兰同意为由抗辩其效力，对此原审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条  规定:除商标使用许可合同另有约定外，注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力。

北京谷歌以上述协议未经谷歌爱尔兰同意为由抗辩其效力亦无法成立。

美国GOOGLE公司通过上述协议许可谷歌中国使用谷歌商标、商号，其授权行为符合相关法律和司法解释规定，谷歌中国有权使用该商标、商号。

因此谷歌中国的注册和使用行为有正当理由。

此外，谷歌中国申请注册企业名称在先，亦不可能恶意模仿申请在后的北京谷歌。

综上，谷歌中国申请企业名称注册在先，企业名称预先核准在先，其注册和使用行为目的正当，理由合法，未违反自愿、平等、公平、诚信原则和公认的商业道德。

北京谷歌主张谷歌中国恶意注册构成不正当竞争，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。

故原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条  第一款  之规定，判决驳回原告北京谷歌的诉讼请求。

北京谷歌不服原审判决，向本院提起上诉称:在诉讼实体和法律适用方面，原审法院并未优先适用《企业名称登记管理实施办法》，其有关“企业名称的注册在先发生冲突时应解释为受理在先”的论断和对企业名称权的理解明显违背“企业名称权产生于企业法人成立之日，而非企业名称预先核准之日”的法律常识，理应予以纠正。

《企业名称登记管理规定》实施于1991年9月1日，《企业名称登记管理实施办法》实施于2004年7月1日，该两项法律文件均属于部门规章，依照法律适用的从新原则，本案应当优先适用《企业名称登记管理实施办法》第三条  的规定。

此外，北京谷歌对“谷歌”依法享有的企业名称权是一种兼具人身权性质的工业产权，鉴于我国有关工业产权的法律制度均确认“先申请”原则，而非“先使用”原则，更非“先占或先主张”原则。

具体到本案，针对中文臆造词“谷歌”，谷歌中国不曾也没有事先享有任何早于北京谷歌的商标专用权和商号权，相对于谷歌中国现存的各项权利而言，北京谷歌对“谷歌”依法享有的企业名称权属于一种法定在先权利。

因此，原审法院对企业名称权的理解明显违背“企业名称权产生于企业法人成立之日，而非企业名称预先核准之日”的法律常识，理应予以纠正。

综上所述，鉴于北京谷歌依法定正当程序合法成立，对“谷歌”依法享有恒定的企业名称权，且相对于谷歌中国现存的各项权利而言，属于一种法定在先权利。

因原审法院认定事实错误，违反法定程序，其作出的错误裁判侵犯了北京谷歌的合法权益，北京谷歌请求二审法院判令:1、撤销原审判决；2、支持北京谷歌的全部诉讼请求。

被上诉人谷歌中国辩称:

一、关于法律适用，《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》并非都是行政规章，前者是国务院批准国家工商行政管理总局发布的行政法规，后者是国家工商行政管理总局发布的，前者应优先于后者。

二、北京谷歌也认可了我国工业产权的先申请原则，都是以申请时间判断，而不是以确权时间判断。

谷歌中国早于北京谷歌申请企业名称核准，在先公告，在先核准，所以谷歌中国应享有优先的权利，只是因为其为外商投资企业，成立的流程不同，需要取得批准手续等，导致其主体资格登记时间晚于北京谷歌。

但谷歌中国认为企业名称预先核准和企业登记是两个程序，所以虽然谷歌中国主体登记在后，但仍然对谷歌名称享有优先权。

综上，原审判决正确，请求二审法院予以维持。

本院经审理查明:

北京谷歌对原审法院查明的事实没有异议。

其提交了相应的商标查询信息并表示，两个“谷歌”商标的商标权人已经变更为谷歌爱尔兰。

2008年5月13日，原审法院告知双方当事人在2008年5月27日上午9时前向原审法院提交全部证据和答辩意见。

2008年5月29日，原审法院组织双方当事人进行证据交换，北京谷歌主张谷歌中国提交的2007年9月24日的《商号、商标许可使用协议》以及2007年11月14日的《协议》没有履行公证、认证手续。

在本案二审过程中，北京谷歌主张:1、谷歌中国提交的第一份核准通知书已经失效，以第二份核准通知书为准，则谷歌中国申请核准的时间晚于北京谷歌成立的时间；2、谷歌中国提交的《商号、商标许可使用协议》以及《协议》的公证、认证的时间超出了举证期限；3、企业名称产生于企业法人成立日，原审判决称谷歌中国不可能恶意模仿北京谷歌错误。

上述事实有商标查询信息材料、原审法院笔录以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:

首先，北京谷歌主张谷歌中国提交的第一份核准通知书已经失效缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

其次，北京谷歌在2008年5月29日针对谷歌中国提交的《商号、商标许可使用协议》以及《协议》提出异议，其提出异议的时间已经超出了原审法院指定的举证期限。

即使将5月29日证据交换日视为举证期限届满日，在北京谷歌于当天提出异议的情况下，原审法院根据案件的情况，同意谷歌中国补办公证、认证手续并无不当。

北京谷歌已经针对公证、认证的《商号、商标许可使用协议》以及《协议》发表意见，其诉讼权利没有产生任何损害，北京谷歌就公证、认证手续的问题提出异议没有法律依据，本院不予支持。

再次，当两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或者近似而发生争议时，根据公平、公正的法律原则，应当以各自的企业名称的预先核准申请被相关工商行政管理机关受理的时间先后为依据，保护受理在先的企业名称。

《企业名称登记管理规定》的相关内容也体现了上述原则。

就本案而言，国家工商行政管理总局受理谷歌中国的企业名称预先核准的时间要早于北京市工商行政管理局海淀分局受理北京谷歌企业名称预先核准的时间，因此，谷歌中国的企业名称应当受到法律的保护，北京谷歌的企业名称不能对抗谷歌中国在先的企业名称。

另外，美国GOOGLE公司是“GOOGLE”商标的注册人，“GOOGLE”系其厂商名称。

美国GOOGLE公司发布“谷歌”作为其全球正式中文名称，故“谷歌”属于美国GOOGLE公司的厂商名称。

美国GOOGLE公司通过《商号、商标许可使用协议》授权谷歌中国使用其商标、商号，并不违反相关法律、法规的规定，谷歌中国有权使用该商标、商号。

因此，谷歌中国注册使用其企业名称并予以使用有正当的理由，而且其申请注册企业名称在先，不可能恶意模仿申请在后的北京谷歌。

北京谷歌主张谷歌中国具有恶意缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

“谷歌”商标是否转让与本案缺乏关联性，本院不予考虑。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。

北京谷歌的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（一）项  之规定，本院判决如下:

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费七百五十元，由北京谷歌科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费七百五十元，由北京谷歌科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长彭文毅

代理审判员江建中

代理审判员侯占恒

二○○九年六月三日

书记员严哲

转自Openlaw