一、仲裁司法救济路径的梳理

问题意识是学习的不二法门，所以请读者想一个问题，如果甲乙约定仲裁解决争议且甲被裁决败诉，随后甲向中级人民法院提起撤销仲裁裁决的申请又被驳回，此时甲还能通过什么司法救济途径维护自己的权利？

要回答这个问题，恐怕难不倒读者，因为稍微查一下《仲裁法》读者就可以看到第九条有如下规定：“人民法院依法裁定撤销或不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”这说明我们还可以申请“不予执行”。

但是《最高人民法院关于使用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十六条规定“当事人向人民法院申请撤销仲裁被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”接下来我们来对比一下申请撤销仲裁可以适用的理由以及不予执行可以使用的理由，就知道这司法解释这一条的威力有多么大了：

（依据《仲裁法》第58条和《民事诉讼法》第237条制成本表）

通过上述表格对比结合司法解释的规定，我们可能会绝望的发现两个救济途径规定的理由几乎一模一样，留给不予执行这条救济途径的选择其实非常的少。所以，我们不得不做一个打算，如果申请不予执行被驳回了怎么办？

1.能否发起再审或抗诉？

答案是不可以，因为这条路已经被《关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复》给否定了。虽然这一条批复是1996年6月26日作出的，但是并没有后法与该批复冲突或者明文废纸。

如果说，不能发动再审程序，自然也不能发起抗诉。因为《民事诉讼法解释》第四百一十七条第二项规定：“抗诉对象为依照民事诉讼法和本解释规定可以进行再审的判决、裁定”。

所以，这条路已经被阻断。

2、是否可以申请复议？

实践中，对这个问题有两种处理方式，比如郑州、邯郸、衡阳等中级人民法院都允许申请复议。而还有一些法院则旗帜鲜明的表示不能复议。两种处理方式都有法律、司法解释作支撑，从实践的角度要看律师代理的当事人属于哪方。

认为不能申请复议的依据在《民事诉讼法解释》第478条：依照民事诉讼法第二百三十七条第二款、第三款规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院不予受理。

认为可以申请复议的依据在《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十条规定当事人不服不予执行仲裁裁决、驳回不予执行仲裁裁决申请的，向上一级人民法院申请复议的，人民法院应当按照执行复议案件予以立案。

很明显，二者出现了冲突，即如果裁定不予执行后提起复议的，根据《民事诉讼法解释》是不予受理，而根据《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》是予以立案。按照后法优于前法的规定，《民诉诉讼法解释》颁布于2015年1月30日，《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》颁布于2014年，因此以《民事诉讼法解释》为准，即被裁定不予执行仲裁裁决后不能复议。

但是，《民事诉讼法解释》并没有规定，驳回不予执行仲裁裁决申请的不能复议，而《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》规定此种情况可以复议。

所以，我们姑且把这个问题留着，后文中仔细分析。此处读者只需要记住这个救济途径的规定是存在矛盾的即可。

3、可否发起执行监督程序？

首先，这个救济程序是可以发动的，

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第130条规定：“上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的，有权予以纠正。”因此，对于驳回不予执行仲裁申请的裁定，当事人可向上级人民法院申请执行监督或由上级人民依法主动监督。

其次，发动这个程序的意义非常重大，因为按照上述规定的字面意思，纠正的对象不仅仅是具体执行行为，还有“错误”。此处的错误所指就非常宽泛了，不仅包括程序还包括实体。但是，这个程序的发动可能并非那么容易，没有扎实的证据准备以及充分的理由是很难的。

4、可否发起检察监督？

首先，抗诉属于检察监督的一种方式，前文已述，这是不行的。但是抗诉以外的检察监督却是可以的。《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》第3条中规定人民检察院可以通过书面检察建议的方式对同级或者下级人民法院的民事执行活动实施法律监督，不过书面的检察建议并没有强制性。

如上图所示，对仲裁裁决不服，可以向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，也可以申请不予执行仲裁裁决。两种程序当事人可以都可以提起，但是所用的理由相同则不会被人民法院所支持。

在两种手段穷尽后，不能申请再审或者抗诉，可以申请上级人民法院发动执行监督，或者请上级/同级的检察院发起抗诉以外的检察监督。至于是否可以向上级法院申请复议，则要看当地法院的理解和态度。

二、撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决理由概括分析

1、为什么两者适用理由趋同

《民事诉讼法》修改以前，对不予执行仲裁裁决的理由包括了“认定事实的主要证据不足”和“适用法律却有错误”两个部分。但是，在修改后不予执行仲裁裁决的理由和申请撤销仲裁裁决的理由基本一致。

两者理由趋同原因在于仲裁是独立的一种解决社会纠纷的机制，法院不应当过多干预。从实践的角度看，“认定事实的主要证据不足”这个标准非常模糊，很容易法院就援引此条不予执行。同时，当事人也会滥用这两种救济途径，使仲裁裁决长期处于效力未定的状态，浪费司法资源。

因此，《民事诉讼法》最终将“认定事实的主要证据不足的”修改为“裁决所根据的证据是伪造的”，“适用法律确有错误的”修改为“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”。这很大程度上降低不予执行仲裁裁决的审查标准。根据李杨先生在《我国商事仲裁司法监督中“违法法定程序”的理解与适用》一文中筛选的415个国内商事仲裁的案例，其中当事人以“证据是伪造”为理由提出的有44例，被法院接纳的为0例，当事人以“对方隐瞒了主要证据”为理由提出的有134例，被法院接纳的仅为6例。这充分说明，此两种理由在司法实践中适用的难度非常之大，法院对仲裁裁决能够进行实体审查的范围非常狭窄。

2、适用事由的概述

申请撤销仲裁裁决及申请不予执行仲裁裁决一共有七个事由，还是以李杨先生在文章中的统计数据给读者一个宏观印象：

由上可以看出，（1）法院对仲裁裁决本身相对比较慎重，尽量维护仲裁的权威。读者有心也可以自己通过无讼案例输入民事诉讼法237条或者仲裁法58条，一路看下来几乎都是驳回。（2）不同理由被采纳的比例也不同，其中“裁决所依据的证据是伪造的”“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”“仲裁员在审理该案时有受贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决的”三种理由适用的几率非常小。也就提醒读者，在适用上述事由时要慎重，除非有确凿的证据。

对于“没有仲裁协议”和“超出仲裁协议”的事由，其实非常好理解。仲裁以双方当事人自愿为前提，当事人没有选择仲裁或者没有将范围内的事交给仲裁机构裁决的，自然违背了仲裁的基本原则。真正值得仔细思量的案由在于“仲裁程序违背了法定程序”作何理解，以及“违背社会公共利益”作何理解。

下文中会着重阐述违背法定程序的理解，此处借用几份裁决书对社会公共利益的定义界定其适用的边界。

（2013）佛中法民二仲字第7号裁决书中对社会公共利益定义如下：“所谓社会公共利益，是指社会大多数成员的利益，不是某一个单位、部门或集团的利益，更不是某个个人的利益，其具有广泛性和群众性。对社会公共利益的违背与破坏，所影响的应是大多数社会成员的共同利益。”裁决书接下来的论述更为精彩：“合同是缔约各方依据意思自治原则订立的，合同关系具有相对性，合同仅在缔约各方之间发生效力，对合同外的第三方不发生效力。故仲裁委对建行佛山分行与林俊杰、林德雄、岑城英之间的借款合同关系所作出的仲裁裁决的效力仅及于建行佛山分行与林俊杰、林德雄、岑城英，所影响到的利益主体也只是合同双方，而并不涉及社会公共利益。”

（2013）一中民特字第4859号裁决书更是明确指出：“违背社会公共利益是指违背以社会公众为利益主体的，涉及整个社会最根本的法律、道德的一般利益，其表现形式应当是违背我国法律的基本制度与准则、违背社会和经济生活的基本价值取向、违背中国的基本道德标准。”

综上，适用本条要从涉及主体的范围及侵害程度来考虑。实践中，适用此款成功撤销仲裁裁决或者不予执行仲裁裁决的案件非常之少。但读者仍应当结合个案特殊性进行分析。

三、仲裁程序违背法定程序的适用

1、何谓违反法定程序

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的”违反法定程序“，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”

此条文对“违反法定程序”的情形给了两个定语：（1）违反仲裁法及仲裁规则；（2）影响正确裁决。理论上，只要同时满足了上述条件即可认定为违反法定程序，但实践中并非如此，因为《仲裁法》只是一部纲领性文件，具体的细则是由仲裁规则来制定的。按照《仲裁法》第七十五条的规定，中国仲裁协会制定仲裁规则，但是此协会一直未能成立。因此，各地仲裁委员会可以依照《仲裁法》及《民事诉讼法》有关规定制定仲裁暂行规则。实践中，各地的《仲裁规则》可能出于商事效率的考量，许多规定，尤其是送达相关的规定和《民事诉讼法》相差很大。这就造成了实践中的两种判决倾向，一种会认为仲裁规则违反了《民事诉讼法》的规定因此认定仲裁规则违法。另外一种主流性意见则多认为仲裁规则必须等于民事诉讼法这一论断并无法律依据，他们认为仲裁特点在于高效、灵活、充分尊重当事人的意思自治，二者本身就有很大差异。

综上，读者在解读“违反法定程序”时应当仔细查阅过往判例，根据案件的具体情况进行说理和判断，并在向法院递交文书的时候尽量搜集类似支持己方建议的判例。

2、送达

送达是仲裁程序中一个关键性问题，一方面他关乎到当事人诉讼权利及实体权利的实现，同时实践中大量例子因为送达问题导致程序违法，进而仲裁裁决被不予执行或者撤销。然而，《仲裁法》并未对送达作出明确规定，而各地的仲裁机构的仲裁规则对送达规定的又不尽相同，实践中各地法院对送达的问题看法也不一致。因此，对送达的梳理非常之重要。

以《成都仲裁委员会仲裁规则》（以下简称成都仲裁规则）为例，第七十五条第四款的规定：“以挂号信、特快专递、能提供投递记录的其他方式将仲裁文书、材料投递至受送达人的营业地点、经常居住地或其他通讯地址，即视为送达。”读者可以注意上述的规定，一旦资料送达即视为送达，这与《民事诉讼法》的规则大相径庭。民事诉讼法为了保证当事人的诉权，规定在无法送达时（非拒收）必须通过公告送达60天才能视为送达。相比之下，成都仲裁规则对当事人的保护力度非常之低。所以，能不能据此认为成都仲裁规则违反了民事诉讼法的基本规则，损害当事人诉权而认定违法呢？

（2014）筑民二特字第11号的裁决中就有如下论述：“尽管该送达方式并未违反《贵阳仲裁委员会仲裁规则》的相关规定，但是，仲裁庭上述送达方式不仅不能保障申请人石红兵的程序利益，而且，可能对申请人石红兵的实体利益造成影响。”这说明，实践中对于不违反《仲裁规则》，但会损害当事人程序及实体利益的情况，可能会被认定为违法。

但此案是有一定依据的，因为贵阳仲裁庭是通过电子邮箱发送裁决书，法院根据《民事诉讼法》第87条：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。”来论述其违法程度的。可见，《仲裁规则》违反民事诉讼法并不直接违法，而是在严重损害当事人诉权以及《民事诉讼法》有明确程序上的禁止性规定时，才能被认定为违法。因此，在笔者看来，成都仲裁委的规则虽然可能损害当事人的程序和实体利益，但没未明显违背《民事诉讼法》的禁止性规定，不能轻易被认定为违法。

3.视为送达

正因为我们注意到仲裁规则对送达的规定与民事诉讼法有很大不同，因此我们的办理仲裁纠纷案件或设计仲裁条款时要对仲裁中的送达有仔细的认识。

商事仲裁更加注重效率，因此对待送达问题遵循的是“最低正当程序”原则。我们在判定视为送达是否有效的时候，应当就如何才满足“最低正当程序”进行仔细的思考。以下通过林夕琳律师整理的几个案例来认识实践中最低正当程序的边界。

（1）“送达开庭通知等仲裁文书的地址填写有误导致邮件被退回，故不应当视为已经送达。”

（（2015）穗中法执仲字第13号）

（2）“张兆伟本人是一名律师，在未得到前田公司授权的情况下，其无权代表前田公司签收仲裁文书。临沂仲裁委员会在未得到前田公司向张兆伟委托授权的情况下，该签收行为所产生的法律后果也不能由前田公司负担。”

（（2013）临商初字第114号）

（3）“仲裁庭根据宋卓颖公告送达仲裁文书的申请，并为尽可能地保障盛连惠参加仲裁审理的权利，再次向盛连惠公告送达了相关仲裁文书。仲裁庭在向盛连惠送达仲裁文书的过程中并未违反《仲裁法》和《仲裁规则》规定的法定程序。”

（（2015）石民四裁字第00009号）

综上，我们在判断仲裁视为送达的效力时，主要有三个标准，第一不违反民事诉讼法的明确规定、第二尽到了合理查询的义务、第三尽到了合理投递义务。所以，实务中我们除了比对当地仲裁规则和民事诉讼法还要仔细的查看证据，看投递记录是否完成，填写地址是否和其查询的地址一致。

转自无讼， 文/thaw团队 宋军 徐指亮