文章来源： 中国知识产权报/中国知识产权资讯网
发布时间： 2021/4/19 10:37:00
2021年3月3日，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下称《惩罚性赔偿司法解释》）正式施行，这不仅有利于加强知识产权司法保护，而且也是健全知识产权诉讼制度的重要举措，具有十分深远的意义。但是，由于此前商标法中已经有了惩罚性赔偿的相关规定，而《惩罚性赔偿司法解释》并未对其施行前的法律适用作出明确，因此有必要对相关法律与司法解释的衔接适用问题加以讨论。
相关法律如何规定？
《惩罚性赔偿司法解释》第二条规定：“原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。”根据这一规定，如果原告在起诉时没有提出明确的惩罚性赔偿诉讼请求，法院不能主动适用惩罚性赔偿。今年1月1日起施行的民法典第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”消费者权益保护法第五十五条、食品安全法第一百四十八条也都以当事人主动请求作为惩罚性赔偿适用的前提。显然，无论是民法典有关知识产权惩罚性赔偿的一般性规定，还是可资借鉴的其他法律规定，惩罚性赔偿都以当事人提出相应的诉讼请求为其适用前提，这也符合民事责任承担的“不告不理”原则。
但是，自2013年商标法引入惩罚性赔偿制度以来，对惩罚性赔偿适用的规定与消费者权益保护法、食品安全法等法律存在明显差异。2019年商标法进行修改时，仍然保留了在填平性赔偿数额计算方法后直接规定“可以在按照上述方法确定数额”的既有做法。这里虽然省略了可以确定惩罚性赔偿的主体，但从常理可知，能够最终确定赔偿数额的当然是人民法院而不是当事人。区别于消费者权益保护法、食品安全法，商标法未明确规定以“按照消费者的要求”“向生产者或者经营者要求”为惩罚性赔偿适用的前提条件。民法典颁布后新修改的专利法和著作权法也没有采纳其他法律中以当事人请求作为惩罚性赔偿适用前提的做法。由此可见，不以当事人请求为适用前提是包括商标法在内的知识产权单行法律在惩罚性赔偿方面的特殊之处。
民法典在引入知识产权惩罚性赔偿的同时，也在总则编中对惩罚性赔偿作出了规定，第一百七十九条规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”显然，作为普通法、一般法的民法典虽然对知识产权惩罚性赔偿作出了原则性规定，但笔者认为，在法律适用上应当遵循特别法优于普通法、专门法优于一般法的法律适用原则，在涉及是否需要当事人明确提出惩罚性赔偿主张的问题上，不能当然地认为民法典施行前当事人未明确主张惩罚性赔偿的，法院就不能在当事人请求的总的赔偿数额内适用惩罚性赔偿。
司法解释如何适用？
从目前的司法实践看，在填平性赔偿之外实现惩罚而非补偿侵权行为受害人这一惩罚性赔偿制度立法初衷已得到普遍接受。最高人民法院在公布《惩罚性赔偿司法解释》后，也紧接着发布了5件典型案例，其中就包括最高人民法院审结的“卡波”商业秘密侵权案。根据法院判决显示，原告在起诉时仅要求各被告共同赔偿经济损失7000万元及维权费用98万元，并未明确主张惩罚性赔偿，但无论是一审法院还是二审法院均适用了惩罚性赔偿，最高人民法院在该案二审判决中还明确指出：“设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理，因此，本院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍确定本案损害赔偿数额。”虽然该案并非各级人民法院审判类似案例时应当参照的最高人民法院指导性案例，但是作为配合《惩罚性赔偿司法解释》发布而由最高人民法院公布的典型案例，显然也是理解和适用《惩罚性赔偿司法解释》相关条款的重要参考。
此外，笔者认为还应当考虑司法实践中的一个现实问题。《惩罚性赔偿司法解释》第二条规定：“在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”对于已经审结的案件，如果当事人在起诉时并未主张适用惩罚性赔偿而法院又通过裁判确定了填平性赔偿的具体数额，在没有超出诉讼时效的前提下，当事人可以按照上述规定另行提起诉讼，要求法院在此前裁判的基础上另行确定惩罚性赔偿，而且根据商标法第六十三条规定，惩罚性赔偿的数额应当是填平性赔偿数额的一倍以上五倍以下，也就是说原告另行提起的这一惩罚性赔偿诉讼，一旦获得法院的支持，原告至少可以再获得原赔偿额一倍以上的赔偿。
法律规定和司法解释如何衔接？
首先，笔者认为应当坚持“法不溯及既往”的原则，只要判决赔偿数额未超过当事人诉讼请求的赔偿总额，不论是否超出诉讼时效期间，也不论案件是否还处于二审诉讼过程中，都不应以当事人未明确提出惩罚性赔偿为由否定法院主动适用惩罚性赔偿的正当性，因为商标法原本已经授予了法院在适用惩罚性赔偿方面的自由裁量权。
其次，对于《惩罚性赔偿司法解释》施行以后新提起的诉讼，则应当按照《惩罚性赔偿司法解释》第二条规定严格适用请求原则，在当事人未明确提出惩罚性赔偿请求时，法院不再主动适用惩罚性赔偿。当然，商标法“可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”的规定，为法院如何确定惩罚性赔偿数额预留出了足够的弹性空间，最高人民法院以《惩罚性赔偿司法解释》的形式对在具体案件中如何适用商标法的上述规定加以明确，是对法律适用规则的细化，也符合民法典确立的知识产权惩罚性赔偿方面的请求原则。而对于《惩罚性赔偿司法解释》施行前商标侵权案件中如何适用惩罚性赔偿，将有待进一步明确。（北京航空航天大学 卫可志）
最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释
为正确实施知识产权惩罚性赔偿制度，依法惩处严重侵害知识产权行为，全面加强知识产权保护，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国种子法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条 原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。
本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。
第二条 原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。
原告在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求的，人民法院应当准许；在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
第三条 对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。
对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：
（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；
（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；
（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；
（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；
（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；
（六）其他可以认定为故意的情形。
第四条 对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。
被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：
（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；
（二）以侵害知识产权为业；
（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；
（四）拒不履行保全裁定；
（五）侵权获利或者权利人受损巨大；
（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；
（七）其他可以认定为情节严重的情形。
第五条 人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。
前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。
人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。
第六条 人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。
因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。
第七条 本解释自2021年3月3日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
广东高院首次发布知识产权惩罚性赔偿典型案例
2022年1月14日，广东省高级人民法院首次发布六个知识产权惩罚性赔偿典型案例，涉及知名品牌、金融产品、电子商务等多领域侵害商标权纠纷，集中反映了广东法院依法准确适用惩罚性赔偿，惩处严重侵害知识产权行为，全面加强知识产权司法保护的决心。
这六个案例包括侵权的认定、惩罚性赔偿适用中主观恶意和情节严重的判断标准、赔偿数额中基数与倍数的确定、刑事罚金与惩罚性赔偿的关系、惩罚性赔偿在刑民交叉案件中的应用等多个司法范畴。其中，广东高院审理的“欧普公司诉华升公司侵害商标权纠纷案”入选最高院发布的全国首批六件惩罚性赔偿典型案例，该案明确了惩罚性赔偿适用的标准和赔偿数额的精细化计算路径；深圳中院审理的“小米科技公司诉深圳小米公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”，通过准确查明认定电子商务中的侵权获利，判决全额支持原告诉请，展现了对惩罚性赔偿法律适用的积极、审慎、严谨态度；广州知识产权法院审理的“阿尔塞拉公司诉柯派公司侵害商标权纠纷案”，在原审判决基础上提高近八倍的赔偿数额，明确刑事罚金的执行不能减免惩罚性赔偿，传递了加强知识产权司法保护力度的强烈信号。
据了解，近年来，广东法院聚焦知识产权案件“赔偿难”问题，依法准确把握惩罚性赔偿构成要件，加强知识产权侵权损害判赔力度，充分运用证据规则、经济分析方法等手段，确保惩罚性赔偿制度正确实施。近三年来，全省法院共审结适用惩罚性赔偿知识产权案件148件，其中，2021年审结适用67件，最高判赔数额达3000万元。
【典型案例】
欧普公司诉华升公司侵害商标权纠纷案
——商标侵权的判断标准及惩罚性赔偿制度的司法适用
欧普公司是国内著名的灯具生产企业，其是“欧普”注册商标的权利人，核定使用在第11类的灯类商品上。该商标多次被认定为广东省著名商标，于2007年被认定为中国驰名商标。华升公司是“欧普特”注册商标的权利人，核定使用在第21类的除蚊器等商品上。华升公司在其生产、销售的台灯等产品及相关网页上使用“欧普特”等标识，被诉产品在沃尔玛、华润万家等各大实体超市及在淘宝、京东、1688网等平台销售。华升公司生产的灯具商品曾因质量不合格被行政机关处罚。欧普公司向法院起诉，请求判令华升公司停止商标侵权，刊登声明消除影响，并请求适用惩罚性赔偿其经济损失及合理费用300万元。
广东省高级人民法院再审生效判决认为：对于具有较高显著性和知名度商标侵权的认定，虽标识外形、字体并不近似，但在文字构成、呼叫等方面相似，容易产生混淆的，应认定构成商标侵权。华升公司作为同行业经营者，明知欧普商标享有很高的知名度和美誉度，且明知其在第11类商品上的“欧普特”商标注册申请被驳回的情况下，仍故意将其注册在第21类，然后跨类别地使用于第11类的灯类商品上，并大量生产、销售侵权产品，且产品质量不合格被行政处罚，危害公共安全，其侵犯欧普公司商标权的主观恶意明显，情节严重，应当适用惩罚性赔偿。故本案按照涉案商标的许可使用费、侵权人的持续侵权时间确定赔偿基数为127.75万元，并综合考虑本案华升公司的主观恶意程度、侵权行为的性质、情节和后果等因素，按照上述确定的赔偿基数的三倍确定赔偿数额，由于上述赔偿基数127.75万元的三倍已超过300万元，遂撤销一、二审关于不构成侵权的认定，于2020年4月22日判令华升公司停止商标侵权，刊登声明消除影响，并赔偿欧普公司经济损失及合理费用300万元。
本案在分析知名商标侵权的判断标准基础上，明确惩罚性赔偿适用中主观恶意和情节严重的判断标准，提出对于商标权的保护强度，应当与其具有的显著性和知名度相适应。通过运用证据规则认定原告的商标许可费，并乘以“合理倍数”，使得权利许可费与侵权情节及后果相匹配，为确定惩罚性赔偿的基数和倍数提供了法律适用典范。
国信证券诉 深圳市国信股权投资基金管理有限公司 侵害商标权及不正当竞争纠纷案
——遵循私募基金行业逻辑的惩罚性赔偿计算依据
国信证券成立于1994年，自1997年开始将“国信”作为企业字号。经过二十多年的长期发展，国信证券及其子公司管理资产规模巨大，在金融行业中排名居前，获得诸多荣誉和奖项，企业的信誉和行业影响力大。深圳市国信股权投资基金管理有限公司成立于2013年5月13日，其在官网、《国信人》杂志、微博、微信的基金产品介绍活动宣传、横幅、户外广告牌中使用 “国信人”“国信基金”“GUOXIN FUND”“+国信基金”“+国信财富”。国信证券主张国信基金公司前述行为侵害其第11334787号“国信”商标，以及企业名称中使用“国信”字号、虚假宣传其为国有控股企业的行为构成不正当竞争。国信证券提起诉讼，请求国信基金公司停止商标侵权及不正当竞争行为，刊登声明消除影响，赔偿国信证券1000万元。
广东省高级人民法院生效判决认为：依据商标法和反不正当竞争法的不同具体规定，本案被诉不正当竞争行为不适用惩罚性赔偿，被诉商标侵权行为符合“恶意侵权”和“情节严重”两大要件，应适用惩罚性赔偿。在确定计算基数时，通过分析私募基金行业获利模式，以国信基金公司收取的年度基金管理费作为收益计算依据，逐项确定国信基金公司募集基金总规模、基金管理费率、利润率后计得国信基金公司实施商标侵权行为期间的获利至少为854万余元，并以其他方式对前述获利数额进行验证。综合考虑“国信”商标的市场声誉、知名度，国信基金公司侵权行为性质、情节，以及私募基金行业特点，谨慎量化涉案商标的贡献率为30%，并按侵权获利的三倍确定商标侵权赔偿数额为769万余元。在此基础上叠加不正当竞争赔偿部分以及国信证券合理维权费用后，总数已超出国信证券诉讼请求的1000万元，因此二审判决全额支持国信证券索赔1000万元的诉讼请求。
本案二审判决在计算赔偿数额时，充分尊重私募基金行业特点及发展规律，对大量证据内容、财务数据、私募基金盈利商业模式等进行体系化分析，谨慎、详细地计算出侵权获利，并采用可参考的另一种计算方式对前项计算结果进行推演论证，检验合理性和准确性，丰富了惩罚性赔偿案件的司法实践。以此为基础，二审判决全额支持国信证券1000万元的诉讼请求，彰显了广东法院加大知识产权司法保护力度的决心。
1.公司与深圳市国信股权投资基金管理有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案
因深圳市国信股权投资基金管理有限公司存在涉嫌侵犯公司字号、商标专用权及不正当竞争等行为，公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，要求深圳市国信股权投资基金管理有限公司赔偿公司经济损失及合理费用合计1,000万元。该案于2018年9月26日立案，经2019年9月3日首次开庭及2020年3月6日第二次开庭审理，法院于2020年4月26日送达一审判决。广东省高级人民法院于2021年1月12日进行二审开庭审理，2021年7月6日，法院作出终审判决，认定“国信”构成未注册驰名商标并支持了公司全部1,000万元的诉讼请求。
——摘自国信证券2021年半年度报告
小米科技公司诉深圳小米公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案
——电子商务中商标侵权惩罚性赔偿的具体考量
小米科技公司成立于2010年3月，在手提电话等商品上注册第8228211号“小米”商标，并对其商标、字号进行了大量宣传与广泛使用。深圳小米公司在后成立，其在天猫平台开设店铺，公开进行招商合作，并将他人生产的商品标注自己为制造商进行对外销售。深圳小米公司在该店铺中销售充电器、移动电源、风扇、按摩仪等182款被诉商品，商品销售页面均标注“小米数码专营店”，其中114款被诉商品的销售标题中标注“小米数码专营店”“小米专营店”“小米”，法院依职权向天猫公司调取了该店铺近三年的交易数据显示，以上182款被诉商品的销售金额共计1.54亿元。小米科技公司主张深圳小米公司的上述行为构成商标侵权及不正当竞争，请求判令深圳小米公司赔偿其经济损失及合理维权费用3000万元。
深圳市中级人民法院生效判决认为：深圳小米公司在涉案114款被诉商品销售标题中标注“小米数码专营店”“小米专营店”“小米”的行为构成商标侵权，销售金额共计1.35亿元。法院根据小米科技公司的申请，作出书证提出命令裁定，责令深圳小米公司提交其进货交易凭证等证据，但深圳小米公司无正当理由拒不提供，故推定小米科技公司就该证据所涉证明事项的主张成立，以同行业企业的利润率30.78%确定本案利润率。根据涉案商标的知名度、深圳小米公司的使用方式、经营方式等，酌情认定涉案商标对被告获利的贡献率为30%。深圳小米公司明知涉案商标仍故意侵权，侵权行为时间长、范围广、规模大侵权获利巨大，且同时实施多种侵权行为，属于情节严重，故综合上述因素确定适用三倍惩罚性赔偿，据此计算商标侵权赔偿数额为3740万余元。在此基础上叠加不正当竞争赔偿部分的赔偿数额及合理维权费用后，已经超出本案诉讼主张，故判决全额支持小米科技公司3000万元的诉请。
本案积极运用证据规则，同时适用书证提出命令和依职权调查取证，对侵权销售额和利润率等事实进行准确查明认定，同时，针对电子商务透明度高和口碑效应强的特点，充分肯定被告利用大数据工具有效经营对获利的贡献，对贡献率进行合理酌定，展现了对惩罚性赔偿的积极、审慎、严谨的法律适用。本案一审宣判后，双方当事人均服判，并在法院主持下达成一致调解意见，双方纠纷得到圆满解决。
阿尔塞拉公司诉柯派公司侵害商标权纠纷案
——刑事罚金的执行不能减免惩罚性赔偿
阿尔塞拉公司是一家制造医疗美容产品的公司，在我国申请注册了“ULTHERA”商标。柯派公司是在2015年7月注册从事医疗美容器械生产、销售的企业。柯派公司曾于2016年10月因销售侵犯涉案“ULTHERA”注册商标专用权的超声成像治疗仪被工商部门作出行政处罚。2017年8月8日，阿尔塞拉公司与柯派公司就柯派公司侵害阿尔塞拉公司注册商标专用权的行为达成和解。但柯派公司在之后仍继续生产、销售假冒“ULTHERA”注册商标的聚焦超声治疗仪（俗称“超声刀”），并于2019年9月10日被判处构成假冒注册商标犯罪。该刑事判决已生效。阿尔塞拉公司认为柯派公司未经许可在聚焦超声治疗仪上使用“ulthera”标识侵犯其涉案注册商标专用权，并存在主观恶意，故起诉请求停止侵权并赔偿阿尔塞拉公司经济损失及合理开支100万元。
广州知识产权法院生效判决认为：柯派公司在受到行政处罚并与阿尔塞拉公司达成和解后，并未履行协议，而是继续实施假冒涉案注册商标的侵权行为，销售数额巨大，且侵权产品直接用于人体面部，可能危及人体健康，侵权恶意明显，侵权情节严重，依法可适用惩罚性赔偿。根据刑事案件中查明的柯派公司销售侵权产品数量为2175台及柯派公司供述的单位利润为300元至400元，计算出柯派公司的侵权获利在652500元至870000元之间。柯派公司以刑事罚金的执行作为减免惩罚性赔偿的抗辩理由不能成立。综合考虑本案柯派公司的主观恶意程度、侵权行为情节等因素，按照上述赔偿基数的二倍确定赔偿数额，据此计算的数额已超过阿尔塞拉公司的诉请，遂判决柯派公司赔偿阿尔塞拉公司经济损失及合理开支100万元。
阿尔塞拉公司在受到行政处罚以及与权利人达成和解协议后，仍继续实施侵权行为，并被人民法院裁判承担刑事责任。本案据此充分考虑侵权人的主观恶意、侵权规模等因素，合理确定以侵权获利作为惩罚性赔偿的基数，赔偿倍数为2倍，在原审判决基础上提高了近8倍的赔偿数额，传递了广东法院加大知识产权司法保护力度的强烈信号。
兰研公司诉百分百公司、科玮公司侵害商标权纠纷案
——被告注册商标被无效后仍继续使用的应认定为故意侵权
兰研公司享有第11230349号“LANYAN兰研”注册商标专用权，核定使用商品为第3类的化妆品、洗面奶等。经兰研公司使用和宣传，该商标具有一定的知名度。百分百公司委托科玮公司加工生产标注有“LANYANMEI”“兰妍美”标识的化妆品、护肤品，并通过“兰妍美”APP对外销售。根据该APP的销售数据统计，被控商品销售金额高达12694602元。百分百公司经受让取得第17228719号“LANYANME”注册商标，核定使用商品包括第3类的化妆品。兰研公司对该注册商标提出无效宣告请求，因与兰研公司涉案权利商标构成同一种或类似商品上的近似商标，该商标被宣告无效。但在第17228719号商标无效宣告请求审查期间，百分百公司再次申请注册与该商标相同的商标，并在第17228719号商标被宣告无效后继续使用。兰研公司遂诉至法院，要求判令百分百公司、科玮公司立即停止侵权，共同赔偿兰研公司经济损失及合理费用共计100万元。
广东省深圳前海合作区人民法院生效判决认为：百分百公司明知兰研公司在先权利商标的存在，仍故意申请注册并使用与兰研公司涉案商标近似的被控商标，明显具有主观恶意。百分百公司侵权持续时间较长，销售金额巨大，且属于侵权源头，其侵权行为可认定为情节严重，符合适用惩罚性赔偿的要件。关于侵权获利的认定，被控侵权商品在涉案APP上的销售金额为12694602元，参照兰研公司提交的四家同行业上市公司的平均利润率，计算得出百分百公司侵权获利为1449724元，再根据百分百公司的主观过错程度和侵权行为的情节严重程度，酌定赔偿倍数为三倍。据此确定的赔偿数额再加上兰研公司为维权所支出的合理开支，已远超兰研公司的诉请，故对兰研公司关于百分百公司赔偿100万元的诉请予以全额支持。但现有证据不足以证明科玮公司主观上具有恶意，对其不适用惩罚性赔偿，故酌定科玮公司对百分百公司承担的赔偿责任中的10万元承担连带责任。
百分百公司在其注册商标因与兰研公司在先权利商标近似而被无效后仍继续进行相同的商标申请及使用，本案据此认定其具有侵权主观故意，并在确定赔偿基数时，充分运用证据规则，参照同行业上市公司财务报告确定侵权商品的合理利润，据此计算得出被告的侵权获利作为赔偿基数，为惩罚性赔偿制度的落地提供了可复制的司法实践样本。
华为公司诉刘某成侵害商标权纠纷案
——惩罚性赔偿在刑民交叉案件中的具体应用
华为公司系第21534236号“HUAWEI”以及第21534095A号“HONOR”注册商标的商标权人，上述两商标核定使用商品均包括触摸屏等。经过长期的宣传和使用，上述注册商标具有较高的知名度。刘某成未经华为公司许可，从2018年5月起购入液晶显示屏和带有“HUAWEI”“HONOR”等标识的玻璃外屏等材料组装加工成屏幕总成并通过网店对外销售。2020年5月，深圳市公安局抓获刘某成并当场查扣了带有“HUAWEI”“HONOR”标识的屏幕总成共计10个型号，刘某成在公安机关首次讯问中供述每个屏幕总成获利20元左右。2020年10月，检察机关就该案提起公诉。法院经审理查明，刘某成制造并通过网店销售的假冒“HUAWEI”“HONOR”注册商标屏幕总成合计14139件，合计销售金额2165871.11元，认定刘某成构成假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金120万元。该刑事判决已生效。基于上述事实，华为公司提起民事诉讼，请求判令刘某成停止侵权并赔偿华为公司经济损失50万元。
广东省深圳市龙华区法院生效判决认为：刘某成从2018年5月至案发，一直在制造、销售假冒华为涉案注册商标的屏幕总成，以侵权为业，其主观故意明显，侵权情节严重，符合适用惩罚性赔偿的构成要件。刘某成的侵权获利可作为计算惩罚性赔偿基数，其中销售数量14139件已在生效刑事判决中认定，单个侵权产品销售利润20元既是刘某成在公安机关侦查阶段的供述，以此计算得出的毛利润率也与行业报告、上市公司年报所显示的行业毛利润率基本相符。据此计算刘某成侵权获利数额为14139件×20元=282780元，再综合考虑刘某成的侵权性质、情节、主观故意明显等因素，按照侵权获利的二倍确定赔偿金额为565560元，故全额支持华为公司要求刘某成赔偿经济损失50万元的诉请。
本案通过被诉侵权产品的行业利润率印证被告在刑案中关于侵权产品获利的供述，为惩罚性赔偿中基数的认定提供了有益的司法实践。同时，本案厘清了知识产权刑民交叉案件的事实认定标准以及惩罚性赔偿基数的不同适用情形，促进了刑民交叉案件中对知识产权的充分保护，对于此类案件的审理具有参考意义。
2022-01-17 09:41:57 编辑：贸促会港专公司 港专公司发布
商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的适用
发布时间：2022-03-24 17:12:18 来源：最高人民法院知识产权法庭
摘 要：惩罚性赔偿制度具惩罚、威慑与预防功能的同时，仍具有补偿功能，对于打击故意侵权行为、有效保护基于商业秘密产生的竞争优势，进而维护市场竞争秩序、促进社会创新活动，具有明显的现实意义。商业秘密侵权案件中，应在判断侵权人是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上，确定是否适用惩罚性赔偿。主观要件“恶意”即“主观故意”，客观要件“情节严重”是对行为与整体案件事实的综合考量。赔偿金额的确定应坚持适度原则、比例原则，惩罚性赔偿的倍数与情节严重程度应具有对应关系。宜采用“明确直接”的证据标准，在具体案件中通过明确的直接证据证明各个要件事实。
关键词：商业秘密 侵权 惩罚性赔偿
近年来，我国不断深化知识产权保护工作体制机制改革，对于知识产权惩罚性赔偿制度的落实成为其中的一项重要任务。为加强对知识产权的保护，提高侵权违法成本，威慑遏制侵权行为的高发多发，《民法典》对侵害知识产权的惩罚性赔偿进行了总括性的规定，近期修订的各知识产权单行法，亦均引入惩罚性赔偿制度，且其规定的惩罚性赔偿倍数从比较法上看居世界各法域之冠，惩罚性赔偿制度在知识产权领域的全面引入显示了我国强化知识产权保护的坚定决心。
商业秘密侵权行为在我国层出不穷，加大对侵权人的惩罚力度是必然要求。从商业秘密本身的特性来看，其具有信息性，排他性弱，易于复制和传播，且商业秘密一旦公开便永远丧失，其损失是根本性的，其价值也是难以估算的。《反不正当竞争法》设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理。法律制度的建立，需要司法适用来充分发挥其功能和价值。我国现有法律中对商业秘密侵权案件惩罚性赔偿适用条件的规定较为原则，如何认定存在恶意侵权、界定侵权情节是否严重以及惩罚性赔偿倍数如何确定，需要人民法院在审理商业秘密案件的司法实践中不断进行探索和总结。
广州天赐公司、九江天赐公司与华某、刘某、安徽纽曼公司等侵害“卡波”技术秘密纠纷一案（以下简称“卡波案”）的终审判决，对侵权人恶意侵权、情节严重的认定以及惩罚性赔偿倍数的确定，进行了充分探索，发挥了惩罚性赔偿制度在有效保护权利人、威慑和遏制侵权行为发生并警示潜在侵权人等方面的作用。本案是最高人民法院作出判决的知识产权侵权惩罚性赔偿第一案，也是最高人民法院2021年3月15日发布的“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”之一，彰显了中国法院严厉打击恶意侵权行为的司法态度，明确传递了中国加大知识产权司法保护力度的强烈信号，为各级人民法院在商业秘密侵权案件中适用惩罚性赔偿提供了有效的指引，是强化商业秘密司法保护、积极落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度的生动司法实践。本文以“卡波案”作为分析样本，对商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的具体适用问题进行解析。
一、“卡波案”案情与裁判
（一）基本案情
广州天赐公司主要从事卡波产品技术的自主研发。2007年12月30日，华某与广州天赐公司签订《劳动合同》及《商业保密、竞业限制协议》，并签收了公司的《员工手册》，就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。广州天赐公司《离职证明》显示，华某离职生效日期是2013年11月8日。2012至2013年期间，华某利用其卡波产品研发负责人的身份，以撰写论文为由索取了卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反广州天赐公司管理制度，多次从其办公电脑里将天赐公司的卡波生产项目工艺设备的资料拷贝到外部存储介质中。华某非法获取天赐公司卡波生产技术中的生产工艺资料后，先后通过U盘拷贝或电子邮件发送的方式发送给安徽纽曼公司的刘某等人。安徽纽曼公司利用华某从天赐公司非法获取的卡波生产工艺、设备技术生产卡波产品并向国内外销售。
在本案之前，2018年1月19日江西省湖口县人民法院作出（2017）赣0429刑初49号刑事判决，认定华某、刘某等人的行为构成侵犯商业秘密罪。后江西省九江市中级人民法院作出（2018）赣04刑终90号刑事判决，确认原审判决认定的事实，除改判其中一人的刑事处罚外，其余维持原判。
天赐公司于2017年10月向广州知识产权法院提起诉讼，主张华某、刘某、安徽纽曼公司等共同侵害了天赐公司卡波配方、工艺、流程、设备的技术秘密，且侵权行为给天赐公司造成了巨大的经济损失，要求华某、刘某、安徽纽曼公司等立即停止侵害技术秘密，销毁生产卡波的原材料、专用生产设备、配方及工艺资料，共同赔偿天赐公司经济损失及维权费用。
一审法院根据天赐公司申请向海关调取了安徽纽曼公司自2016年8月至2019年1月期间出口卡波产品的数据。由于天赐公司已初步举证证明安徽纽曼公司卡波产品获利巨大，为切实查清获利情况，一审法院根据申请于庭审时责令安徽纽曼公司限期提供2014年至庭审当日卡波产品获利数据，并附相应财务账册和原始凭证。安徽纽曼公司虽按期提交2014年1月—2019年3月其自行编制的年度及月度资产负债表和利润表，但以数量庞大且路途遥远为由未提交相应财务账册和原始凭证。广州知识产权法院经审理后于2019年7月19日作出（2017）粤73民初2163号民事判决：1.华某、刘某、安徽纽曼公司等于判决生效之日起立即停止侵害天赐公司涉案技术秘密，并销毁记载涉案技术秘密的工艺资料；2.安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某等人对前述赔偿数额分别在500万、100万范围内承担连带责任；3.驳回天赐公司其他诉讼请求。
一审判决后，天赐公司、华某、刘某、安徽纽曼公司均不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理后于2020年11月24日作出（2019）最高法知民终562号民事判决：1.维持原判第一、三项；2.变更原判第二项为：安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某、朱某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；3.驳回天赐公司的其他上诉请求；4.驳回华某、刘某、安徽纽曼公司的全部上诉请求。
（二）裁判理由概述
最高人民法院在判断安徽纽曼公司等是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上对是否适用惩罚性赔偿进行了考量：
1.侵权人构成恶意侵权
本案中，华某分别介绍朱某、胡某担任安徽纽曼公司生产安全、环保顾问及负责生产工艺设计；华某利用广州天赐公司卡波研发负责人身份，以撰写论文为由获取九江天赐公司卡波设备图纸，并违反广州天赐公司管理制度，将其掌握的卡波工艺设备资料，披露给刘某、朱某、胡某；华某、刘某、朱某、胡某对卡波生产工艺原版图纸进行了使用探讨，期间朱某和胡某均提出是否侵犯天赐公司相关权利的问题，华某遂指示胡某设计时不要做得跟天赐公司一模一样；胡某按华某要求对图纸进行了修改，并委托案外人设计、制造出相关设备；安徽纽曼公司利用天赐公司工艺设备技术生产出卡波产品并进行销售。从上述事实可以看出，相关被告明知其行为侵害天赐公司涉及卡波产品的技术秘密而仍实施，显然属于故意侵权。
2.侵权情节极其严重顶格判赔
安徽纽曼公司生产规模巨大，自认的销售额已超过3700万，销售范围多至二十余个国家和地区；且安徽纽曼公司侵害的天赐公司技术秘密涉及卡波产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对产品的生产起到关键作用，可见安徽纽曼公司通过侵害技术秘密的行为获利极高，对天赐公司造成极大的损失。安徽纽曼公司自成立以来便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。当一审法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍。当安徽纽曼公司前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，天赐公司提交的二审证据显示其在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，侵权规模巨大，持续时间长。综合以上因素，足见安徽纽曼公司等侵权情节之严重。因此，二审法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍，即惩罚性赔偿的最高倍数顶格确定了本案损害赔偿数额。本案二审改判主要即体现在惩罚性赔偿的倍数由2.5倍提高至五倍。另外，侵权获利应与侵权行为之间具有因果关系，因其他权利及生产要素产生的利润应合理扣减，即确定赔偿数额时应考虑涉案技术秘密的贡献率问题，其逻辑与专利侵权诉讼是类似的，且本案中卡波配方并未被认定构成侵权，本案中综合考虑案情将贡献率确定为50%，因此虽然惩罚性赔偿倍数提高至五倍，但赔偿总额未变。另应特别指出的是，本案中刘某作为安徽纽曼公司的前法定代表人、实际控制人，其承担连带责任的原因与其他个人相同，均基于共同侵权，而非所谓的“刺破公司面纱”、公司独立人格否认。刘某在被公安机关采取强制措施前一直担任安徽纽曼公司法定代表人，与华某等接洽非法获取涉案技术秘密，全程参与安徽纽曼公司的生产经营活动，其在涉案侵权活动中起主要作用且作用明显大于华某等人，其应对安徽纽曼公司的全部赔偿数额3000万元承担连带责任。
二、惩罚性赔偿的适用条件
在侵害商业秘密案件中，作为除了禁令救济之外最重要的救济措施，损害赔偿制度包含补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。补偿性损害赔偿主要是针对侵权人已经实施的获取、披露或使用商业秘密的行为给权利人造成的损害进行救济，属于补偿性的救济措施。显而易见，其只针对权利人的实际损失进行补偿，而超出实际损失的部分并不在侵权人的赔偿责任范围之内。补偿性损害赔偿制度发挥的是复原功能而非惩罚性功能，其目的在于使被侵权人的实际损失得以填平、恢复到被侵权以前的状态。对于商业秘密侵权人而言，只是从其手中拿走了本不应获得的收益，并未从经济上对其进行有效制裁。根据对现实生活的考察，商业秘密侵权行为之所以屡禁不绝，关键在于侵权获得的收益明显高于侵权付出的成本。2019年《反不正当竞争法》修订前，我国法律中关于商业秘密侵权损害赔偿实行的是补偿性损害赔偿。惩罚性损害赔偿则是为了有效警示和震慑侵权人及其他潜在的侵权人，主要是一种预防性的救济措施。可见，惩罚性赔偿同时具有惩罚、遏制与预防的功能，亦能起到填补无法以金钱衡量的精神、名誉等损失的目的。因此，学界针对侵害商业秘密行为多发和严重化的现象，从惩罚性赔偿的功能、我国司法实践、域外关于惩罚性赔偿的经验以及引入惩罚性赔偿的经济学分析等角度，建议在商业秘密法律保护制度中增加惩罚性损害赔偿，以便弥补单一的补偿性损害赔偿制度的不足。
惩罚性赔偿的正当性是一个值得深究的问题，《民法典》等立法明确予以规定，只是解决了实在法的问题，司法机关当然必须在案件审判中适用这一重要的制度。但任何法律制度应用到具体案件审判，均或多或少存在裁判者自由裁量权的问题，自动售货机般的法律适用在现实中并不存在，如何确保惩罚性赔偿制度在法治的轨道上运行，必须从这一制度的存在基础去寻根。传统大陆法系侵权法的理论及制度体系坚守填平原则，无疑是不承认、不兼容惩罚性赔偿的，至今如德国、法国、日本等国在侵权法领域并无惩罚性赔偿制度，可为显例。不过从历史根源角度看，惩罚性赔偿制度并不一定真的与侵权法是互相排斥的。侵权法从历史上看是从刑法派生出来的，只不过随着社会变迁，立法者和司法者发现刑罚与民事责任具有不同的目的和社会功能，侵权法进入独立发展轨道后，必然逐渐剥离刑罚而仅提供民事救济，而民事救济一般并不具有惩罚的功能，采用填平原则而弃惩罚功能，是自然而然的法律变迁，刑法通过刑罚向社会供给安全秩序，民法则提供私权救济，刑事诉讼与民事诉讼依据其价值追求发展出不同的程序和证明标准，各司其职，已经成为当代的基本社会常识。但是，对于治理侵权行为及侵权现象而言，填平和惩罚的工具需求一直是平行存在的，这两者无法相互替代，比如刑事诉讼会产生附带民事诉讼的需求，而刑事诉讼结束后也会有侵权赔偿诉讼的产生，两者因其功能不同而无法相互替代，这在现实诉讼中比比皆是，特别是在商业秘密侵权诉讼领域产生了众说纷纭的“民刑交叉”以及“先刑后民”还是“先民后刑”乃至“民刑并行”的问题。至少可以说，早期的侵权法是具有惩罚功能的，而现今的侵权法也是具有惩罚需求的，对于情节严重的故意侵权的行为人予以惩罚，其实也并没有超出该行为人的预期。学科意义上的侵权法在理论上难以兼容惩罚性赔偿制度，但实在法意义上的侵权法可以容纳并运行惩罚性赔偿制度。私法公法的分界在理论上是清晰的，但观察实在法可以发现，没有哪一部法律是纯粹的私法或是公法，从制度供给和社会治理的角度看，私法公法的区分或许是没有太大的意义的，两者相互嵌入、相互影响、相互借鉴、相互融合反而是常态，这与社会治理的实践也是相契合的。法治领域存在这种“排异”现象，是否是私法公法分野过于显著以致学术和实务上与邻为壑的后果，确实是值得研讨的问题。
继2013年修订的《商标法》引入惩罚性赔偿条款后，恶意实施侵犯商业秘密行为的惩罚性赔偿条款也被纳入2019年修订的《反不正当竞争法》中，确立了补偿性损害赔偿与惩罚性赔偿并行的制度，加大了对商业秘密侵权行为的惩罚力度。根据法律规定，“按照上述方法确定数额”是指权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，即是原有的补偿性损害赔偿；“一倍以上五倍以下确定赔偿数额”即是惩罚性损害赔偿。若经营者存在恶意侵害他人商业秘密的行为且情节严重的，权利人可请求侵权人承担赔偿金额相应倍数的惩罚性赔偿。因此，商业秘密侵权案件应在判断侵权人是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上确定是否适用惩罚性赔偿。
（一）主观要件：恶意实施侵权行为
商业秘密侵权案件是知识产权侵权案件的重要类型之一。在处理知识产权侵权案件时，仍应遵循侵权法的一般原理。在相关法律中无明确规定的情况下，认定侵权责任的构成需满足“侵害行为、损害后果、因果关系、主观过错”四要件。行为主体必须具备主观过错，这是侵权案件审理的焦点之一。主观过错是侵权人可归责的一种心理状态，包含故意和过失两种形式。惩罚性赔偿作为对侵权人的加重处罚，对侵权行为的可责性提出了更高的要求。过失侵权中侵权人表现出的是不希望、不追求、不放任损害结果发生的心理状态，与故意侵权表现出的侵权人以攫取本应由权利人享有的市场利益为目的，明知其行为构成侵权而故意为之，追求、放任损害结果发生的心态相比，可责性程度较弱，因此过失侵权不宜适用惩罚性赔偿。
侵权法理论上故意又可分为直接故意与间接故意，相同点在于行为人明知自己的行为导致损害结果发生的可能性，不同点在于前者表现出的心理状态是积极追求，后者则是放任损害结果发生。对于惩罚性赔偿适用的主观要件，是只包含“直接故意”还是将二者都涵盖？从法律条文本身来看，《民法典》的表述为“故意侵害他人知识产权”，《反不正当竞争法》中表述为“恶意实施侵犯商业秘密行为”。“故意”与“恶意”二者的内涵具有怎样的关联需要明确。美国《统一商业秘密法》中规定，对于侵权人故意（willful）或恶意（malicious）的侵占商业秘密行为，法院可以判决被告给予原告不超过两倍于补偿性损害赔偿的惩罚性赔偿。此处将“故意”与“恶意”二者进行并列，当权利人能够证明侵权行为是“故意”的，即在实际或预见到自己的行为将导致损害后果，以及是“恶意”的，即具有造成损害结果发生的意向，则可以获得惩罚性赔偿。结合美国法上多以加害人“恶意”或轻率（reckless）为要件，此处“恶意”体现出对损害结果的积极追求或放任的心态，相当于“主观故意”的概念。我国司法实践中及理论上不乏有将“恶意”认定为“直接故意”的做法或观点，根据下位阶的法律必须服从于上位阶法律的原则，将此处的“恶意”理解为“主观故意”而非“直接故意”较为妥当。且实践中对直接故意与间接故意的区分本身存在较大困难，在道德上具有几乎相同的可责难性，在惩罚性赔偿中进行等同对待是较为合理的做法。在具体案件中，对于行为人是“直接故意”还是“间接故意”的心理状态的区别，可以体现在最终惩罚性赔偿倍数的确定中。并且，惩罚性赔偿是否适用以及倍数之确定，还应结合侵权情节的严重程度，并非单以主观恶性之大小确定，对于情节严重的，即使其为间接故意，课以惩罚性赔偿亦难谓不妥，因对于产生严重后果的侵权行为而言，行为人是直接故意还是间接故意，并没有太大的区分意义，间接故意仍是主观故意而不是过失。2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中明确，针对故意侵权可以请求惩罚性赔偿、故意包括恶意。就《反不正当竞争法》第17条的适用而言，宜认为恶意与故意内涵相同，恶意即故意，不宜将恶意界定为直接故意，否则将不当限缩惩罚性赔偿的适用。
主观过错作为一种心理状态，必须通过行为人一定的行为表现出来，需要通过对外在行为的研究来判断其有无过错或过错的大小和种类。主观过错客观化是侵权法上一个明显的趋势，毕竟人的内心活动实际上是无法直接地准确识别并确定的。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第3条，即对审判实践中如何认定行为人具有侵权故意给出了一定的指引，当然这个指引是初步的，实践中案件的具体情况是千变万化的，思路不能局限于该条的列举。但值得注意的是，主观过错客观化不意味着判断行为人是否具有过错时采取客观标准即社会平均标准，而是仍采取主观标准，即依据行为人的主观能力判断其是否具有过错。权利人需要提交客观化的证据对商业秘密侵权行为人的故意进行举证，行为人的故意是适用惩罚性赔偿的先决条件。前述卡波案中，华某、刘某等主动实施了侵害天赐公司技术秘密的行为并由安徽纽曼公司利用相关技术生产卡波产品，特别是华某原系天赐公司研发人员，刘某系安徽纽曼公司当时的法定代表人、实际控制人，均明知天赐公司对相关技术已采取保密措施，仍采取法律所禁止的手段获取，并投入生产经营谋取利益，积极追求损害结果的发生。华某实施不当获取并向他人披露技术秘密的行为系主动为之，刘某获取涉案技术秘密并投入安徽纽曼公司经营的行为，具有使用并获利的主观动机，安徽纽曼公司作为法人其决策机关知悉前述情况且专门从事利用涉案技术生产卡波产品，属于侵权法上的直接故意，无疑满足依法适用惩罚性赔偿的主观要件。特别需要指出的是，适用惩罚性赔偿的第一前提是侵权人系故意侵权，这是案件审理中首先需要解决的问题，如果这一要件不符合，则谈不上适用惩罚性赔偿的问题，侵权情节严重与否只能成为一般赔偿数额如法定赔偿确定时的裁量因素。
（二）客观要件：情节严重
故意侵权这一主观要件满足后，确定情节严重与否，是衡量是否适用惩罚性赔偿、惩罚倍数如何确定的主要因素。适用惩罚性赔偿需要判断侵权情节是否严重，《民法典》和各知识产权单行法中皆将“情节严重”作为惩罚性赔偿适用的客观要件。在对商业秘密侵权人主观过错程度进行衡量后，结合具体案情分析侵权情节的轻重，进一步确定惩罚性赔偿是否适用以及确定惩罚性赔偿的倍数。有学者将惩罚性赔偿“恶意”与“主观过错”二者的关系描述为类似刑事责任判定中的定性与定量问题，即“情节严重”是用来衡量惩罚力度（倍数确定）的，一般指侵权行为的性质恶劣、后果严重、影响坏等。司法实践中可以考虑的情节事实包括：公司以侵权为业、相关行为人被追究刑事责任、诉讼中被告构成举证妨碍等。
司法实践对“情节严重”的具体考量因素进行了积极探索。北京高院将其描述为行为造成了严重的损害后果，并从完全以侵权为业、侵权行为持续时间长、侵权行为导致商业秘密为公众所知悉、侵权获利数额巨大、侵权人多次侵犯他人商业秘密或侵犯他人多项商业秘密、侵权行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益等情形来认定侵犯商业秘密的情节严重。在“卡波案”中，法院通过综合考虑被告公司以侵权为业、技术秘密对于产品形成起到关键作用、给权利人造成极大的损失，侵权人生产规模巨大、侵权获利极高，侵权人在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后未停止侵权、持续时间长，侵权人拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利、构成举证妨碍等因素，认定本案侵害商业秘密的情节极其严重。
市场上实际有不少公司以侵权为业，从事有组织的明显侵权的商业活动，对知识产权危害甚巨，应当成为行政执法和刑事司法保护重点打击对象和维权民事诉讼的主要起诉对象。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》针对侵权人是否以侵权为业，对于侵权产品的合理利润作了“营业利润”与“销售利润”区分的细致规定。判断侵权人是否以侵权为业，是确定侵权利润计算方式的基础，也可以从侧面证实商业秘密侵权人主观过错程度。在界定企业是否完全以侵权为业时，涉案侵权人通常会提交营业执照等证据佐证其经营范围不止侵权产品的生产。但营业执照记载的经营范围系企业申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。因此需要侵权人进一步举证来证明其除了侵权产品以外生产其他产品的事实，或根据已查明的事实，来具体判断侵权人是否有其他产品。同时，界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。从客观方面，行为人已实际实施侵害行为，并且系其企业的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面，行为人包括企业实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予实施。当然，所谓的“明知”并非要求行为人熟知法律、知道其行为的准确法律评价，而是即使基于一般理性人的认知水平，也应当知道其行为是侵犯他人合法权益的。
正如美国法院在Mosing案中所认为的，通过对案件情节与事实的分析确定适当数额的惩罚性赔偿，应当考虑的不仅仅是行为本身，而是整体的情况，包括侵权行为造成的损害后果甚至潜在消极影响的程度、侵权行为是个别情况还是更广泛的模式中的一部分等。在适用惩罚性赔偿的具体情节难以如同列出数学公式般精确计量的情况下，美国各个州赋予陪审团不同程度的自由裁量权对惩罚性赔偿的数额进行考量。南达科他州通过“五因素测试法”对惩罚性赔偿的适用进行审查：（1）侵权人的财产状况，即侵权人支付该赔偿金的能力；（2）补偿性赔偿与惩罚性赔偿的比例；（3）主观过错的性质和严重程度；（4）侵权人目的和意图的恶意程度；（5）其他相关因素。司法实践中其他针对侵权情节的因素还包括：侵权行为的持续时长；侵权人通过非法获取行为带来的经济收益；侵权人是否采取补救措施；商业秘密所有人所受损害与惩罚性赔偿金之间的比例；比较惩罚性赔偿金与其他类似案件中所判定的刑罚或民事上的损害赔偿等。
司法实践中对于“情节严重”的判断由法官根据案件事实进行裁量，作为分析惩罚性赔偿是否适用以及后续惩罚性赔偿的合理数额确定的重要环节，这是一个综合性的因素，应当考虑案件的整体情况，对侵权行为的手段、规模、持续时间、消极影响（包含直接影响与潜在影响），权利人遭受的实际损失或侵权人获得的经济收益，侵权人在整个行为过程中表现出的过错程度以及是否采取补救措施等方面进行综合分析。
（三）证据标准：明确直接的证据
不同于刑事诉讼定罪所需的“排除合理怀疑”的证据标准，民事诉讼采用“高度盖然性”的证据标准，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。当法官通过对现有证据的审查判断形成相当高度的心证时，便可对某一案件事实进行认定。基于惩罚性赔偿的惩罚与威慑功能，其适用具有一定风险，对于适用惩罚性赔偿，宜采用介于“高度盖然性”与“排除合理怀疑”之间的“明确直接”的证据标准为当，在具体案件中须有明确的直接证据证明各个要件事实，尽量少用推定方式来确认案件事实。
对于惩罚性赔偿的适用，虽然一直以来惩罚性赔偿与民事诉讼中的任何其他事实认定没有区别，但近年来美国出现了采用“明确的和令人信服的”（clear and convincing evidence）证明标准替代普通民事案件中“优势证据”标准的趋势，这一标准是在民事赔偿案件和涉及欺诈的民事案件中逐步确立起来的。夏威夷州最高法院在Masaki案中对这一标准的选择作出解释：“‘明确的和令人信服的’证据标准是一个中间标准，其证明程度高于盖然性优势标准，同时没有达到刑事案件中排除合理怀疑的程度。正是这种程度的证明要求事实的存在是高度可能的，从而在审判者的内心形成高度确信。”科罗拉多州甚至采用了更高的“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt）的标准来衡量惩罚性赔偿的适用。为限制惩罚性赔偿的滥用，各州立法上也逐渐采用了这一证据标准。
毋庸置疑，采用明确直接的证据标准带来的影响是侵权人更难以被判决承担惩罚性赔偿，也对惩罚性赔偿请求人的举证提出更高的要求。紧密围绕案件事实分析侵权情节，通过明确的直接证据与惩罚性赔偿的适用要件一一对应，这是采用审慎与适度的原则适用惩罚性赔偿的应然结果，可避免惩罚性赔偿的泛化、滥用，有利于惩罚性赔偿制度更好地发挥其效用。
三、惩罚性赔偿数额的确定
（一）坚持适度原则确定赔偿数额
惩罚性赔偿通过高于权利人实际损失的赔偿，使商业秘密侵权人付出高额的代价，是打击侵权人的有力武器。它既可以被用来捍卫自由，也可能成为阻碍自由的工具。过于严苛的适用可能带来负面效果。一方面，惩罚一般并非民事救济的职能，而是行政或刑事救济之职权，惩罚性赔偿的过度适用在某些情形下可能会打击创新者的积极性，阻碍信息和技术的传播，对激发创新活力、促进科技进步带来消极影响；另一方面，商业秘密权利人通过诉讼有机会获得远超过其实际损失的赔偿额，超出权利人实际损失的赔偿金对于权利人而言实质上具有不当得利的性质，这一点在理论上尚未得到有力的正当性论证，也是大陆法系国家多数并不采用惩罚性赔偿制度的主要原因。即使在英美法系，这一点也不无争议。在美国，也有学说或州法试图限制惩罚性赔偿的适用范围和判决额度，英国也逐渐限制惩罚性赔偿的适用。在逐利本性的驱使下，权利人可能会滥用权利，甚至形成职业索赔的不良现象，对司法资源乃至社会道德秩序造成极大损耗。食品药品领域“知假买假”便是一个例子，《消费者权益保护法》的双倍赔偿一定程度上催化了牟利性打假行为的产生。同时，从法律规定来看，侵权人的主观故意与侵权情节的严重性是界定惩罚性赔偿适用的标准，但权利人并非一定会按照违法的严重性选择惩罚目标，起诉成本较低、取证相对容易、更注重市场声誉的主体更易于被选择为提起诉讼的对象，从而更容易获得高额赔偿，形成劣币驱逐良币的局面。这与惩罚性赔偿制度的立法本意是背道而驰的。不可否认的是，惩罚性赔偿仍具有补偿功能，在知识产权侵权调查取证很难的情况下，惩罚性赔偿金不应被认为与损害无关，而应视作在损害难以充分评估情形下的赔偿总额。目前现状是无惩罚则不足以补偿，因此，惩罚性赔偿现阶段仍应立足于弥补补偿性赔偿之不足，不能离其过远而迷失方向。
从比较法看，英美法系适用惩罚性赔偿时保持审慎的态度以及对法官的自由裁量权进行限制是常见的做法。英国在考量惩罚性赔偿的适用以及确定最终赔偿金额时包含以下相关的情节因素：（1）提起惩罚性赔偿诉求的人必须是商业秘密侵权行为的直接受害者。（2）坚持适度原则：在适用惩罚性赔偿时需要抱有审慎的态度，达到其背后所具有的惩罚和威慑的公共目的所需满足的最低限度即可。（3）侵权人的财产状况。（4）“如果，但仅仅当……”测试法：在一个案件中当惩罚性赔偿被确定适用时，在衡量具体金额时，如果陪审团认为他们所希望判给的赔偿金额并不足以惩罚侵权人的恶劣行为，不足以表明其对于该侵权行为的批判态度以及不足以防止侵权人再犯，避免重复侵权、多次侵权，则陪审团可以酌定更高的赔偿数额。反之，若根据事实确定的赔偿金额足以起到弥补权利人损失和惩罚侵权人的作用，则不宜继续加倍赔偿金额。（5）若侵权人已因其不法行为受到刑事处罚或者行政处罚时，惩罚性赔偿的适用可能是不适当的。（6）权利人的不当行为引起或促成侵权行为发生时，惩罚性赔偿的金额将会相应的减少甚至不适用惩罚性赔偿。美国许多州通过一定的方式来限制陪审团的自由裁量权，如给予最低标准的适用指引、提供给陪审团关于惩罚性赔偿需要考量的因素的详细列表、在其州法令中颁布关于惩罚性赔偿的具体条款或是在普通法框架下出台类似的规定。在适用惩罚性赔偿及确定赔偿数额时，应坚持适度原则，避免过度使用带来的负面效果。
（二）情节严重程度与惩罚性赔偿倍数的关系
根据《反不正当竞争法》第17条规定，惩罚性赔偿按照权利人实际损失或侵权人侵权获利的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。《民法典》第1185条在知识产权领域全面引入了惩罚性赔偿制度，该条虽规定对于故意侵权情节严重的可以请求相应惩罚性赔偿，对于惩罚倍数并未作明确指引性的规定，可认为相当于授权条款，惩罚性赔偿可适用于所有知识产权领域，即使如集成电路布图设计等法律并未明确可以适用惩罚性赔偿的，原则上依据《民法典》规定也是可以适用的，司法机关在审理具体案件时具有一定的裁量权。但该条中“相应”一语并非无所指，因惩罚性赔偿属于严厉的救济措施，在救济之外更有惩罚的目标，应当做到“罚当其罪”，如果恣意适用，致赔偿数额严重背离侵权人的实际行为及其后果，显然难言正义。经过立法修订，目前《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》均规定了最高五倍的惩罚性赔偿，这一最高倍数在世界各国立法例中属于罕见，美国知识产权侵权惩罚性赔偿最高也仅有三倍，但在具体适用中应当遵循《民法典》第1185条“相应”的教导，不能一旦符合适用惩罚性赔偿的一般条件即从高甚至顶格确定惩罚倍数。在确定惩罚性赔偿倍数时结合具体案情特别是侵权人的故意类型及程度、侵权情节的严重程度，作综合性的评判考量，将判决的法律效果和社会效果融于一体。惩罚性赔偿倍数与情节严重程度应具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。为便于司法适用、限制自由裁量的滥用，侵权情节认定为严重时适用两倍惩罚性赔偿，情节比较严重适用三倍惩罚性赔偿，特别严重时采用四倍，情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿，以此构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。此处描述情节严重程度的“比较”“特别”“极其”等副词，呈现一种逐层递进的关系，裁判者具有一般的社会常识，在此基础上对侵权情节到底严重到何种程度，应该进行相应的事实查明，不可主观臆断，亦不可将侵权人的主观故意与情节严重相互替代，在具体案件中，有可能侵权人属于直接故意，但情节称不上严重，有的案件中侵权后果如销售量、获利金额等均极其巨大，但主观故意却难以认定。故意侵权和情节严重分别是惩罚性赔偿的主观要件和客观要件，对惩罚性赔偿倍数的确定均有意义，因此在确定惩罚性赔偿倍数时，将行为人主观故意的程度及类型加以考虑，也是合适的，一般而言，直接故意应较间接故意确定更高的惩罚性赔偿倍数。同时，惩罚性赔偿的倍数可以不是整数。“卡波案”之所以顶格五倍确定惩罚性赔偿数额，正是基于侵权人在直接故意侵权的基础上，其侵权情节极其严重，无论是侵权的规模、持续时间、获利金额，此种情况如不施以严厉的民事救济制裁措施，则惩罚性赔偿制度再无用武之地。
四、结语
2021年3月3日发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，对惩罚性赔偿的适用条件，如故意侵权的认定标准、认定情节严重的考量因素，以及惩罚性赔偿数额的计算基数、侵权赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系等，作出了较为细致的规定，具有很强的可操作性，颇受业界和社会关注，预计将会对各级法院判决惩罚性赔偿提供明确指引，未来知识产权诉讼领域将会出现越来越多的惩罚性赔偿判决，成为知识产权侵权诉讼的“新常态”。但是，惩罚性赔偿制度毕竟超越了传统侵权法理论上的填平原则，是民事救济手段中较为严厉的一种，对被侵权人给予充分救济的同时，不可避免地给侵权人带来较大的不利影响，因此适用惩罚性赔偿的前提条件是极为严苛的，决不可轻易适用，更不可有竞赛攀比之心理。从《民法典》至各单行知识产权部门法的近期修订纷纷引入惩罚性赔偿制度，无疑也显示了立法机关从严从重打击故意侵害知识产权行为之坚决态度，这是应对目前侵权现象多发的必然之举。中国的发展已经进入新阶段，创新在现代化建设全局中具有核心地位，要推进创新驱动发展、建设世界科技强国、提高国家核心竞争力，必须要加强知识产权保护，以激励社会资源投向创新活动。知识产权司法裁判具有厘清产权边界、界定创新空间的作用，判决所确定的损害赔偿数额，某种程度上具有对涉案知识产权进行司法定价的功能，是知识产权价值的风向标。对于符合适用惩罚性赔偿条件的案件，应当大胆依法适用惩罚性赔偿，对故意实施情节严重侵权行为的侵权人予以沉重打击，剥夺其侵权所得、解除其继续实施侵权行为的能力，对社会而言亦能起到一般预防的警示作用。